Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251115/10/Lg/RSt

Linz, 11.07.2006

 

 

 

VwSen-251115/10/Lg/RSt Linz, am 11. Juli 2006

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 18. Oktober 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des D. H., B., 46 W., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 10. März 2004, Zl. BZ-SV-144-2003, wegen Übertretungen des Ausländer-beschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

  1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.
  2.  

  3. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

Rechtsgrundlage

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 44a, 45 Abs.1 VStG.

zu II.: §§ 64ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 67 Stunden verhängt, weil er es als Obmann und somit als im Sinne des
§ 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener des Vereines S. von Kranken und Senioren, Sitz in W., zu verantworten habe, dass durch diesen Verein die slowakischen Staatsbürgerinnen J. D. vom 31.7. bis 14.8.2003 und vom 4.9. bis 5.9.2003 sowie K. K., vom 10.7. bis 31.7.2003 an M. M., D., 87 K., als Pflegehilfen für ihre Mutter A. R., A., 87 T., vermittelt worden seien und dadurch M. M. vorsätzlich erleichtert worden sei, die Ausländerinnen in den oa. Zeiträumen als Pflegehilfen zu beschäftigen, obwohl die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nicht vorgelegen seien.

 

In der Begründung nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf die Anzeige des Hauptzollamtes G., Zweigstelle KIAB - L., vom 18.9.2003 sowie auf die Rechtfertigung des Beschuldigten vom 21.10.2003.

 

Begründend wird weiters angeführt, die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung sei aufgrund des angeführten Sachverhaltes als erwiesen anzusehen und werde grundsätzlich vom Beschuldigten auch nicht geleugnet. Da der Beschuldigte im Rahmen des Verfahrens BZ-SV-112-2003 (Einvernahme am 2.5.2003) bereits davon in Kenntnis gesetzt worden sei, dass die Kontaktherstellung zwischen tschechischen und slowakischen Krankenschwestern einerseits und zu pflegenden Personen bzw. deren Angehörigen andererseits durch den Verein gegen die Bestimmungen des AuslBG verstoßen würde, habe der Bw die Verwirklichung der spruchgegenständlichen Verwaltungsübertretung ernstlich für möglich halten müssen und habe sich damit abgefunden (Vorsatz - dolus eventualis). Damit sei auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.

 

2. In der Berufung wird unter Hinweis auf die Niederschrift vom 21.10.2003 eingewendet, dass pflegebedürftige bzw. sterbende Personen aus öffentlichen Krankeneinrichtungen mangels Therapierbarkeit entlassen werden, ohne Rücksicht darauf, ob ein Pflegeplatz zur Verfügung steht, Angehörige vorhanden sind bzw. diese Angehörigen eine entsprechende Pflege leisten können. Viele Menschen seien nicht in der Lage, ihre pflegebedürftigen oder sterbenden Angehörigen selbst zu pflegen, sei es aus beruflichen oder physischen Gründen oder mangels Fachkenntnissen. Diese Personen sowie viele öffentliche Krankeneinrichtigen
(zB AKH W., Psychiatrische Klinik W, Landeskrankenhaus B, LKH G.) und Amtsärzte würden dann an den Verein herantreten. Die Abdeckung eines solchen Betreuungsbedarfes in Österreich selbst sei mangels eines entsprechenden Angebotes unmöglich. Es sei ja bekannt, dass sogar öffentliche Einrichtungen wie Altenheime etc. Schwierigkeiten haben, ausreichend Pflegepersonal zu bekommen. Der Verein sehe daher seine Aufgabe darin, Angehörigen Hilfestellung bei der Bewältigung des oa. "Pflegenotstandes" zu geben. Außerdem stehe die Beschäftigung der ausländischen Krankenschwestern nicht in Widerspruch zum Zweck des AuslBG (Schutz österreichischer Arbeitskräfte vor ausländischer Konkurrenz), da - wie bereits ausgeführt - kein entsprechendes österreichisches Pflegepersonal verfügbar sei.

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Tatvorwurf ist in der Anzeige des Hauptzollamtes G. vom 18.9.2003 enthalten. Es liegt ein Protokoll vom 5.9.2003 hinsichtlich der Betretung der Ausländerin D. bei. Darin ist ua die telefonische Auskunft des Bw festgehalten. Der Bw habe angegeben, er sei Obmann des Vereins S., 46 W., B., welcher ein gemeinnütziger Verein sei. Der Zweck des Vereins sei der Zusammenschluss von Behinderten bzw. schwerst pflegebedürftigen Personen, welche nicht allein sein könnten, mit Pflegepersonen. Seine Telefonnummer sei bei caritativen Organisationen und auch in Spitälern bekannt. Hauptberuflich sei er beim Kriegsopferfürsorgeverband angestellt. Die Pfleger würden gegen einen jährlichen Mitgliedsbeitrag von Euro 254 Adressen von pflegebedürftigen Personen erhalten. Entlohnt würden diese Pfleger von den Pflegebedürftigen. Die Pfleger seien Vereinsmitglieder.

 

Weiters liegt dem Akt eine Kopie eines Auszugs aus der Vereinssatzung sowie eine Kopie der Versicherungspolizze der Haftpflicht dieses Vereins bei. Weiters ist beigefügt der Aufnahmeantrag der betreuten (R. A.) sowie die Kopie des Einzahlungsscheins der Betreuten (Mitgliedsbeitrag einmalig Euro 218,00; Halbjahresgebühr ab 15.5.2003 Euro 436,00; Gesamtbetrag: Euro 654,00). Auf der Rückseite des Aufnahmeantrages befinden sich vom Antragsteller auszufüllende Fragen hinsichtlich der Betreuungsmaßnahmen.

 

Dem Akt liegt ferner die Niederschrift des Hauptzollamtes G. mit M. M. vom 8.9.2003 bei. Diese gab an, sie sei die Tochter von A. R.. Sie habe von der Sozialarbeiterin des LKH B. das Informationsblatt betreffend des Vereins S. erhalten. Sie habe sich dann mit dem Vereinsobmann Herrn D. bzw. mit Frau D. in Verbindung gesetzt. Dabei sei besprochen worden, dass die Möglichkeit bestehe, Pflegepersonal für die Mutter zu erhalten. Der Antrag sei "von uns (von meinen zwei Schwestern und mir)" ausgefüllt und der Betrag von Euro 654 eingezahlt worden. Die Schwestern ("wir") würden pro Tag an die Pflegerinnen 51 Euro bezahlen. Bis dato hätten die gegenständlichen Ausländerinnen die Mutter betreut. Die Mutter sei auch in den Rehabiliationszentren K. und J. bzw. im LKH L. gewesen.

 

Nach erfolgter Kontrolle habe der Bw die Befragte angerufen und ihr mitgeteilt, dass es nicht möglich sei, das slowakische Pflegepersonal anzumelden. Diesbezüglich seien ihm alle Anträge abgelehnt worden. Die Befragte wisse, dass die Ausländerinnen mit dem Pkw hergebracht und wieder abgeholt würden. Sie würden in regelmäßigen Abständen wechseln.

 

Die Befragte sei mit ihren Schwestern zur Sozialhilfeberatung des LKH B. gegangen und hätte konkret nach Möglichkeiten gefragt. Diese habe den Verein als Lösung angeboten. Zu diesem Zeitpunkt habe es keinen freien Heimplatz und ebenso keine Tag- und Nachtbetreuung gegeben. In Österreich bestehe keine Möglichkeit, Pflegepersonal für eine "Rund-um-die-Uhr"-Betreuung zu bekommen. Die Schwestern hätten die Mutter in der gewohnten Umgebung belassen wollen. Die Schwestern hätten alles mit ihrer Mutter besprochen und sie sei einverstanden gewesen. Als Vertretung für die gesamte beteiligte Familie trete die Befragte in Erscheinung.

 

Weiters liegt eine Niederschrift mit Ü. A., einer weiteren Tochter der Betreuten bei. Diese sagte aus, ihr sei der Name der Ausländerin nicht bekannt, da sich ihre Schwester darum gekümmert habe. Die genaueren Modalitäten seien ihr nicht bekannt. Die Ausländerin D. würde ihre Mutter täglich rund um die Uhr betreuen. Nach zwei bis drei Wochen erfolge ein Wechsel des Pflegepersonals. Die Ausländerin würde in der Wohnung der Mutter nächtigen und dort auch verpflegt werden. Sie erhalte von Frau M. am Ende der jeweiligen Einsatzzeit den Lohn ausbezahlt, nämlich Euro 51 pro Tag. Der Betrag stamme von der Pension bzw. vom Pflegegeld, der Rest werde von der Befragten, ihren zwei Schwestern und dem Bruder bezahlt.

 

Die Agentur sei "uns" von der Sozialberaterin im LKH B. empfohlen worden.

 

Die Pflegerinnen werden aus der S. gebracht und wieder abgeholt.

 

Die Ausländerin K. löse die Ausländerin D. ab. Sie habe die Mutter vom 10.7.2003 bis 31.7.2003 gepflegt.

 

Weiters liegt der Anzeige ein Erhebungsbogen bei, welchen die Ausländerin D. ausgefüllt habe. Danach arbeite sie für die "Firma" A. R.. Ihr Vorgesetzter sei S. W. Sie sei vom 31.7. bis 14.8. und vom 4.9. bis 18.9.2003 beschäftigt. Arbeitszeit sei 00.00 bis 24.00 Uhr. Der Verdienst betrage 51 Euro pro Tag.

 

Weiters liegt der Anzeige ein Informationsschreiben des Österreichischen R. vom 23.8.2003 bei, wonach durch verschiedene Personen (darunter R. A.) illegal ausländische Pflegedienste in Anspruch genommen würden.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußert sich der Bw dahingehend, dass der Verein S. nur den Kontakt zwischen den tschechischen oder slowakischen Krankenschwestern einerseits und zu pflegenden Personen bzw. deren Angehörigen andererseits herstellen würde. Alle Beteiligten seien jedoch unterstützende bzw. ordentliche Vereinsmitglieder, die einen Mitgliedsbeitrag entrichten. Mit der Beschäftigung selbst, der Entlohnung etc. habe der Verein nichts mehr zu tun, dies werde zwischen den Krankenschwestern und den zu pflegenden Personen bzw. deren Angehörigen geregelt.

 

A. R. sei nach einem Schlaganfall zur Behandlung in das LKH B. gekommen. Bei der Entlassung habe sie eine Pflege rund um die Uhr benötigt (insbesondere durch die Decubitus-Behandlung Umlagerung ca. alle drei Stunden). Für diese Pflegeleistung sei von Seiten des LKH B. der S. an Frau M. empfohlen worden. Frau M. sei dann mit dem Verein in Kontakt getreten, da sie ihre Mutter keinesfalls in ein Heim geben wollte und sie bzw. ihre zwei Schwestern nicht in der Lage gewesen seien, die Mutter selbst zu pflegen.

 

Viele Menschen seien nicht in der Lage, ihre pflegebedürftigen oder sterbenden Angehörigen selbst zu pflegen, sei es aus beruflichen oder physischen Gründen oder mangels Fachkenntnissen. Diese Personen sowie viele öffentliche Krankeneinrichtungen (zB AKH W., P., Landeskrankenhaus B., LKH G.) und Amtsärzte würden an den Verein herantreten. Die Abdeckung eines solchen Betreuungsbedarfes in Österreich selbst sei mangels eines entsprechenden leistbaren Angebots unmöglich. Pflegebedürftige bzw. sterbende Personen aus öffentlichen Krankeneinrichtungen würden mangels Therapierbarkeit entlassen werden, ohne Rücksicht darauf, ob ein Pflegeplatz zur Verfügung steht, Angehörige vorhanden sind bzw. sich diese Angehörigen eine entsprechende Pflege leisten können.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte der Bw den dringenden gesellschaftlichen Bedarf nach der Tätigkeit des Vereins aus seiner Sicht dar. Problematisch sei insbesondere eine von den Betroffenen leistbare "rund um die Uhr Betreuung zu Hause". Der Verein springe dort ein, wo die öffentliche Hand überfordert sei. Überdies sei an die Situation zu denken, aus denen nach den besonderen Umständen des Einzelfalls nicht zeitgerecht ein Heimplatz zur Verfügung steht und für die Pflege in Betracht kommende Angehörige nicht vorhanden sind. 80 % der vom Verein Betreuten würden von Krankenhäusern "vermittelt".

 

 

Der Bw schilderte, auf welche Weise der Verein im Vorfeld (etwa Überprüfung der Ausbildung der "Schwestern") und auch während der Betreuung eines bestimmten "Patienten" (etwa in Form der Qualitätskontrolle) aktiv ist.

 

Der Verein finanziere sich durch Mitgliedsbeiträge. Mitglieder seien die "Schwestern und die Patienten". Die Bezahlung zwischen den "Schwestern und den Patienten" gehe den Verein nichts an. Der Verein kassiere nur Mitgliedsbeiträge. Der Mitgliedsbeitrag betrage für eine "Schwester" € 300,- im Jahr und für einen "Patienten" € 252,- einmalig und für ein halbes Jahr € 523,- zusätzlich. Derzeit würde der Verein ca. 420 "Patienten" mit einer doppelten Anzahl von "Schwestern" betreuen. Der Verein sei steuerpflichtig. Mit den Mitgliedsbeiträgen würden außerdem die Aufwendungen des Vereins (Betrieb von ausländischen Agenturen, Kontrolle des Funktionierens usw.) verwendet.

 

Zum Zweck der Verdeutlichung der gesellschaftlichen Rahmenbedingungen wurde Frau Dr. x von der Sozialabteilung des Amtes des Landes Oö. befragt. Sie legte unter anderem dar, dass im Falle, dass die mobile Betreuung (50 Stunden/Monat bzw. 3 x täglich Besuche) nicht ausreicht, der Weg ins Heim - allein wegen der Personalkosten bei Einhaltung der arbeitsrechtlichen Vorschriften - so gut wie unumgänglich sei.

 

Nicht explizit erörtert wurden die zahlreichen Medienberichte, die die soziale Dimension der Problematik aufzeigen. Exemplarisch sei auf einen Artikel in der Kronenzeitung vom 1.12.2005 verwiesen. Danach sollen allein in L. 2000 von Vereinen vermittelte diplomierte ausländische Pflegekräfte tätig sein, wobei die Leiterin des Sozialamtes der Stadt L. einräumt, bei der Suche nach "24 Stunden Pflegepersonal" durch Verweis auf den "grauen Markt" behilflich zu sein. Eine Betreuung rund um die Uhr durch die mobilen Dienste sei nicht finanzierbar (so die Sozialstadträtin der Stadt L., ebd).

 

Dass hinter Statistiken und wirtschaftlichen Zahlenwerken sehr tragische Lebenssituationen von Menschen stehen und dass Verfahren wie das gegenständliche darauf abzielen, den Kontakt zwischen Betroffenen und Pflegepersonen zu unterbinden, war allen Parteienvertretern klar.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Wird jemand der Beihilfe zu einer Verwaltungsübertretung schuldig erkannt, so ist im Spruch konkret - unter Angabe von Zeit, Ort und Inhalt der Beihilfehandlung - das als Beihilfe gewertete Verfahren zu umschreiben (vgl. z.B. VwGH 23. Februar 1995, Zl. 92/18/0277); es ist das konkrete Verhalten des Beschuldigten darzustellen, durch das der Tatbestand der Beihilfe zur Haupttat verwirklicht wird (vgl. z.B. VwGH 15. September 1992, Zl. 19/04/0033). Der Inhalt der Beihilfehandlung wurde im gegenständlichen Spruch bloß mit dem Wort "vermittelt" umschrieben. Dieser Begriff ist auslegungsbedürftig (so etwa wäre gegebenenfalls die inkriminierte "Vermittlung" von der "Vermittlung" von Bedürftigen an Vereine durch Ämter und öffentliche Anstaltsträger und dergleichen abzugrenzen) und nicht geeignet, um die während der vorgeworfenen Tatzeit (welche identisch mit der Beschäftigungsdauer der Ausländerinnen ist) durch den in Rede stehenden Verein gesetzten Beihilfehandlungen zu bezeichnen. Dem Wortsinn nach deutet "vermittelt" am ehesten auf Tätigkeiten zur Zusammenführung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern zum Zweck des Abschlusses von Arbeitsverträgen zwischen diesen hin (vgl. etwa § 2 Abs.1 AMFG; VwGH 21. Februar 1991, Zl. 90/09/0131). Solche Tätigkeiten liegen aber vor dem Zeitraum der Beschäftigung; von diesem Verständnis geht offensichtlich auch das angefochtene Straferkenntnis aus, wenn in der Begründung die Tathandlung als "Kontaktherstellung" bezeichnet (und somit, mangels weiterer Ausführungen, definiert) wird. Wenn dem aber so ist, so fehlt dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses für die ins Auge gefasste Beihilfehandlung (in beiden Fällen) die Tatzeit und für die vorgeworfenen Tatzeiten die Umschreibung der Beihilfehandlungen.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Langeder

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