VwSen-251116/24/Lg/Jo

Linz, 12.08.2004

VwSen-251116/24/Lg/Jo Linz, am 12. August 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Mag. Bismaier) nach der am 17. Juni 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der R B, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. K Z, S, H, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 23. Februar 2004, Zl. SV96-8-2002, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben, das Strafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24,45 Abs. Z1 VStG

Zu II.: §§ 64ff VStG

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe in Höhe von 4.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 72 Stunden verhängt, weil sie es als persönlich haftende Gesellschafterin und somit Außenvertretungsbefugte der B mit Sitz in T, L, welche das Lokal "C G" an der selben Adresse betreibe, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass diese KEG am 07.01.2002 die slowakische Staatsangehörige M V als Kellnerin im genannten Lokal beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung wird auf die Anzeige des GP Traun vom 19.01.2002 sowie auf die niederschriftliche Stellungnahme der Berufungswerberin verwiesen. Bezug genommen wird ferner auf die Aussage der L V sowie die Aussagen der Meldungsleger vor der BH Linz-Land. Ferner verweist das angefochtene Straferkenntnis auf eine weitere Stellungnahme der Berufungswerberin.

Beweiswürdigend ist festgehalten, dass den Aussagen der Meldungsleger geglaubt werde und somit die Behauptungen der Berufungswerberin als Schutzbehauptungen zu gelten hätten. Bei der Strafbemessung sei zu berücksichtigen, dass die Berufungswerberin bereits wegen eines Vergehens nach dem AuslBG rechtskräftig bestraft sei.

In der Berufung wird vorgebracht, M V sei am 04.01.2002 mit einem Reisebus von Italien nach Österreich eingereist. In Traun habe sie telefonisch Kontakt mit ihrer Schwester (L) aufgenommen, welche ihr vorgeschlagen habe, in Traun zu bleiben, da sie ohnehin wegen eigener Berufstätigkeit jemanden brauche, der sich um ihre Tochter kümmere.

In der Folge habe sich M V zu ihrer Schwester nach Traun begeben. Am 07.01.2002 habe L V Besorgungen durchzuführen gehabt und sei mit ihrer Schwester beim Lokal "G" vorbeigekommen. Als sie bemerkt habe, dass das Lokal umgebaut worden sei, habe L V vorgeschlagen, in das Lokal, in welchem sie früher einmal tätig gewesen sei, auf einen Kaffee zu gehen um das Lokal zu besichtigen. Bei ihrem Eintreffen im Lokal habe sich die Berufungswerberin in der Küche befunden um Essen zuzubereiten. L V habe sich zu ihr begeben. Sie hätten beabsichtigt über vergangene Zeiten zu sprechen. L V sei gebeten worden noch etwas zu warten, bis die Berufungswerberin Zeit habe. Um die Zeit zu überbrücken habe L V die Berufungswerberin gefragt, ob sie zwischenzeitig einen Kaffee trinken könne. Die Berufungswerberin habe ihr gesagt, sie solle sich von der Kaffeemaschine doch selbst einen Kaffee herunterlassen. Daraufhin habe L V während des Gesprächs ihre Schwester ersucht, ihr einen Kaffee zuzubereiten. Während M V die Kaffeemaschine bedient habe, habe sich L V wieder an die Bar begeben und sich auf einen Hocker gesetzt. In diesem Moment hätten die Gendarmeriebeamten das Lokal betreten.

Aus diesem Sachverhalt könne nicht auf eine Beschäftigung geschlossen werden. Bemerkenswert sei, dass das über M V verhängte Aufenthaltsverbot nicht mit einer illegalen Erwerbstätigkeit sondern mit Mittellosigkeit begründet worden sei.

M V habe sich in Traun noch vor ihrer Abreise zum Arzt begeben, welcher festgestellt habe, dass sie aufgrund einer verkürzten Achillessehne nicht in der Lage gewesen wäre, einen gehenden oder stehenden Beruf auszuüben. Eine solche Bestätigung sei der Behörde vorgelegt worden.

Es sei von den einschreitenden Beamten unterlassen worden, die im Lokal anwesenden Gäste zu befragen, ob M V tatsächlich Arbeitsleistungen erbracht habe.

Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des GP Traun vom 19.01.2002 sei am 07.01.2002 um 14.52 Uhr im gegenständlichen Lokal eine Kontrolle durchgeführt worden. Im Lokal hätten sich ca. 10 Gäste befunden, welche Getränke konsumiert hätten. Hinter der Bar sei die offensichtliche Kellnerin des Lokales gestanden. Diese habe vom Kaffeeautomaten gerade ein Getränk herunter gelassen und dieses einer an der Bar sitzenden Frau serviert.

Im Anschluss seien die Beamten an die Bar gegangen. Die Kellnerin habe sich ihre Hände in einem Geschirrtuch abgewischt und dann in Richtung der Beamten geblickt. In diesem Moment sei die Berufungswerberin aus der Küche gekommen und habe die Beamten gefragt, was sie zu trinken wünschten. Die Beamten hätten sich daraufhin ausgewiesen und die Kellnerin aufgefordert sich auszuweisen.

Bei der Kellnerin habe es sich um M V gehandelt.

Die Berufungswerberin habe sinngemäß angegeben, dass die Ausländerin nicht in ihrem Lokal arbeite sondern sich nur selbst einen Kaffee zubereitet habe. Es sei ein blöder Zufall, dass gerade in diesem Moment die Beamten ins Lokal gekommen seien.

M V habe angegeben, dass sie nur für ihre Schwester, welche an der Bar gesessen sei, einen Kaffee zubereitet habe. Ihre Schwester habe sie darum ersucht und sie sei diesem Wunsch nur nachgekommen. Sie würde jedoch nicht in diesem Lokal arbeiten sondern sei nur auf Besuch in Österreich.

Am 28.11.2002 bestritt die Berufungswerberin nach Aufforderung zur Rechtfertigung vor der BH den Tatvorwurf. M und L V seien bloß auf Besuch gewesen. L habe einen Kaffee trinken wollen. Da die Berufungswerberin beschäftigt gewesen sei habe sie L V gebeten, sich selbst einen Kaffee bei der Kaffeemaschine zu machen. Diese habe dies jedoch nicht selbst getan sondern M V dürfte den Kaffee für sie zubereitet haben. Die Berufungswerberin selbst habe das nicht gesehen, da sie zu diesem Zeitpunkt gerade in der Küche gewesen sei. Die in der Anzeige beschriebene Frau, die an der Bar gesessen sein soll, dürfte L V gewesen sein. M V dürfte den Kaffee von der Kaffeemaschine genommen und L V hingestellt haben. Dies habe die Berufungswerberin aus dem genannten Grund jedoch nicht selbst beobachtet.

Überdies sei M V gehbehindert und könne deshalb keinen Beruf ausüben, bei dem sie viel stehen bzw. sich viel bewegen muss. Es sei daher logisch, dass die gegenständliche Ausländerin nicht als Kellnerin arbeiten kann.

Die Berufungswerberin habe am betreffenden Tag die Ausländerin erst zum zweiten Mal gesehen. Viel besser kenne sie L V, da sie zwei Jahre zuvor bei der Berufungswerberin gearbeitet habe. M V sei am 4. Jänner 2001 aus Italien nach Österreich gekommen, um auf die Kinder von L V aufzupassen.

L V sagte am 8.1.2003 vor der BH Linz-Land aus, sie sei am 7.1.2002 gemeinsam mit ihrer Schwester M in das gegenständliche Lokal, in dem sie früher einmal gearbeitet habe, gegangen. Sie würde ihrer Schwester jedoch nie empfehlen dort zu arbeiten, da der Ehemann der Berufungswerberin, wenn er zuviel getrunken hat, sehr unangenehm werden könne.

Am besagten Tag habe die Zeugin die Berufungswerberin gefragt, ob sie einen Kaffee haben könne. Die Berufungswerberin habe ihr gesagt, sie solle sich den Kaffee selbst zubereiten, da sie viel Arbeit habe. Daraufhin habe die Zeugin zu M gesagt, sie solle ihr bei der Kaffeemaschine einen Kaffee herunterlassen. Die Zeugin sei an der Bar gesessen und ihre Schwester, die sich zu dieser Zeit hinter der Bar befunden habe, habe ihr den Kaffe herübergereicht. Die Schwester der Zeugin sei nur zu dem Zweck hinter die Bar gegangen, um der Zeugin den Kaffee zu bringen. Vorher sei sie neben ihr an der Bar gesessen, wo sich zum Zeitpunkt der Kontrolle noch ihre Handtasche befunden habe.

Das Motiv für den Lokalbesuch sei gewesen, dass sich die Zeugin das umgebaute Lokal anschauen habe wollen. Die Berufungswerberin sei ihr von ihrer früheren Berufstätigkeit im Lokal her gut bekannt.

Die Schwester der Zeugin sei wegen einer verkürzten Achillessehne gehbehindert. Sie könne daher keine Beruf ausüben, bei dem sie viel stehen bzw. sich viel bewegen muss. Dieses Problem mit der Sehne habe die Schwester der Zeugin seit ca. einem Jahr.

Am 4.6.2003 sagte Insp. S vor der BH Linz-Land aus, dass sich zum Zeitpunkt der Kontrolle etwa 10 Gäste im Lokal befunden und Getränke konsumiert hätten. Hinter der Bar sei die offensichtliche Kellnerin des Lokals gestanden. Die Kellnerin habe vom Kaffeeautomaten ein Getränk heruntergelassen und dieses einer an der Bar sitzenden Frau serviert. In weiterer Folge habe sie sich die Hände in einem Geschirrtuch abgewischt und dann in Richtung der Gendarmen geblickt.

Am 27.6.2003 sagte Insp. B vor der BH Linz-Land aus, er habe gemeinsam mit seinem Kollegen Insp. S in Zivilkleidung das Lokal betreten und sofort in Richtung Bar geblickt. Er habe dabei die Kellnerin wahrgenommen, die damit beschäftigt gewesen sei, ein Getränk zuzubereiten. Das Getränk habe sie anschließend einem an der Bar sitzenden Gast serviert.

Am 21.7.2003 sagte die Berufungswerberin vor der BH Linz-Land aus, L V habe vor ca. zweieinhalb Jahren bei ihr gearbeitet. Deshalb habe sie ihr gesagt, sie könne sich selber einen Kaffee zubereiten. Sie persönlich habe aber, wegen einer Arbeit in der Küche, nicht gesehen, wer den Kaffee zubereitet hat.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte Insp. S (GP Traun) aus, der Verdacht einer illegalen Beschäftigung habe sich daraus ergeben, dass die Ausländerin hinter der Bar gestanden und am Kaffeeautomaten ein Getränk zubereitet habe bzw. dieses Getränk einer Dame an der Bar serviert habe. Die Ausländerin habe Freizeitkleidung getragen und gesagt, sie habe nur schnell ein Getränk hergerichtet.

Insp. B (GP Traun) sagte aus, die Ausländerin habe sich hinter der Bar befunden und einen Kaffeeautomaten bedient. Außerdem habe sie den Kaffee an der Bar serviert. Der Zeuge glaube, es sei die Schwester der Ausländerin gewesen, der sie den Kaffee servierte.

Die Bw habe behauptet, es habe sich um eine Bekannte, keine Beschäftigte, gehandelt.

L V sagte zeugenschaftlich einvernommen aus, ihre Schwester sei damals nicht Kellnerin gewesen. Die Zeugin und ihre Schwester seien quasi als Gäste bzw. als Besuch im Lokal gewesen. Die Zeugin habe die Berufungswerberin von früher gekannt, weil sie im Lokal der Bw gearbeitet habe. Sie sei neugierig gewesen, wie das umgebaute Lokal aussah und sei deshalb mit Ihrer Schwester ins Lokal gegangen. Sie habe ihre Schwester kurz alleine im Lokal gelassen, weil sie im benachbarten "Mondo" einen Einkauf gemacht habe. Bei ihrer Rückkunft habe sie die Bw um einen Kaffee gebeten. Diese habe sie ersucht, sich den Kaffee selbst zu machen. Daraufhin habe sie ihre Schwester ersucht, den Kaffee zuzubereiten, was diese getan habe und ihr den Kaffee gereicht habe. In diesem Moment seien die Polizisten gekommen. Die Zeugin und ihre Schwester hätten aber sehrwohl dem Polizisten erklärt, dass die Ausländerin den Kaffee für die Zeugin gemacht habe. Außerdem sei ausdrücklich betont worden, dass die Ausländerin nicht im Lokal arbeite. Es sei auch mitgeteilt worden, dass die Ausländerin auf Besuch bei der Zeugin sei und auf ihr Kind aufpasse.

Die Zeugin könne sich erinnern, dass die Handtasche ihrer Schwester zum Zeitpunkt der Betretung auf der Theke gelegen sei. Dies beweise, dass die Ausländerin aus privaten Gründen mit gewesen sei, dass sie sich nur kurzfristig zur Kaffeemaschine begeben habe um den Kaffee für die Zeugin zu machen.

Ferner führte die Zeugin aus, ihre Schwester sei wegen ihres Fußleidens gar nicht in der Lage, einen Beruf als Kellnerin auszuüben. Dies habe sie auch der Bezirkshauptmannschaft mitteilen wollen und ihre Schwester mitgenommen, um dort ihre Füße herzuzeigen. Bei der Bezirkshauptmannschaft sei sie aber nicht vorgelassen worden.

Die Berufungswerberin betonte, bei ihrer bisherigen Darstellung des Sachverhalts zu bleiben. Insbesondere weise sie darauf hin, dass sie zu L gesagt habe, sie solle sich selbst einen Kaffee machen, weil sie gerade mit der Zubereitung einer Grillplatte beschäftigt gewesen sei. Wer von den beiden Schwestern den Kaffee tatsächlich gemacht habe, habe sie von der Küche aus nicht einmal gesehen.

Der Vertreter der Berufungswerberin wies nochmals daraufhin, dass ein ärztliches Attest eingeholt worden sei, wonach die Ausländerin wegen Fußbeschwerden nicht in der Lage gewesen wäre, einen gehenden oder stehenden Beruf auszuüben.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der Verdacht der illegalen Beschäftigung gründet auf dem Umstand, dass die Ausländerin in einem für Betriebsfremde nicht vorgesehenen Bereich eine (in Gastronomiebetrieben) arbeitnehmertypische Tätigkeit verrichtete. (Ob außerdem Personalbedarf herrschte, weil sich nach Aussage eines der Gendarmen etwa 10 Gäste im Lokal befanden und die Berufungswerberin alleine den Betrieb versorgte, konnte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht mit Sicherheit festgestellt werden.) Dieser Umstand begründet eine (widerlegliche) Vermutung für eine Beschäftigung (§ 28 Abs.7 AuslBG).

Die Darstellung der Berufungswerberin, die gegen eine Beschäftigung der Ausländerin spricht, wurde vom Zeitpunkt der Kontrolle an bis zur öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat widerspruchsfrei dargetan. Diese Darstellung ist außerdem nicht lebensfremd. Vor allem aber wird sie durch Zeugen bestätigt. Die Zeugenaussage der L V vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat erschien nicht nur widerspruchsfrei im Vergleich zum Vorbringen der Bw und der früheren Aussage der Zeugin sondern auch nach dem persönlichen Auftreten der Zeugin glaubwürdig. Dazu kommt, dass, wie aus der Anzeige hervorgeht, die Ausländerin bereits während der Kontrolle angab, den Kaffee für ihre Schwester zubereitet zu haben und in der Anzeige außerdem festgehalten ist, dass die Ausländerin ihrer Schwester einen Kaffee serviert habe. Ferner ist das angesprochene ärztliche Attest nicht außer Betracht zu lassen.

Da die Darstellung der Bw in Anbetracht dieser Umstände als glaubwürdig einzustufen ist und die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG sohin im vorliegenden Fall als widerlegt erscheint, war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner