Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251117/25/Lg/Hu

Linz, 17.06.2005

 

 

 VwSen-251117/25/Lg/Hu Linz, am 17. Juni 2005

DVR.0690392


 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 28. April 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der F G, A, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 16. März 2004, Zl. SV96-31-2003-1, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

  1. Der (Straf-)Berufung wird Folge gegeben, die Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt.
  2.  

  3. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 50 Euro. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19, 20 VStG.

zu II.: §§ 64 ff VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden verhängt, weil sie es zu verantworten habe, dass in dem von der "G KEG" mit Sitz in L, A, geführten Gastgewerbebetrieb ("T K", L, A) vom 8.10.2003 bis 4.1.2004 der türkische Staatsangehörige H G beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses finden sich zunächst Feststellungen zum Tatvorwurf einer Zustellfahrt des Ausländers am 4.10.2003, betreffend den Beschuldigten I G (vgl. die Verfahrenseinstellung in VwSen-251118 vom 17.6.2005). Ferner wird im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zum Sachverhalt ausgeführt, dass der Ausländer am 4.1.2004 erneut beim Zustellen von Speisen aus dem Lokal "T-K" betreten worden sei. Auf den Vorhalt der Meldungsleger, dass er keinen Zugang zum inländischen Arbeitsmarkt habe, habe der Ausländer angegeben, da er ohnehin "der zweite Chef der G KEG sei, brauche er nichts".

 

Ferner findet sich im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses die Feststellung, dass die G KEG mit 8.10.2003 in das Firmenbuch eingetragen sei.

 

In der Begründung wird nochmals auf die Eintragung der G KEG in das Firmenbuch ab 8.10.2003 sowie auf die Stellung der Bw als persönlich haftende Gesellschafterin hingewiesen. Die Gewerbeberechtigung sei von der Bw erst mit Wirkung vom 30.10.2003 erteilt worden. Als gewerberechtlicher Geschäftsführer sei M S benannt. Die Bw sei in der Folge mit Strafverfügung vom 9.1.2004, Ge96-2.535, wegen Übertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z. 1 iVm § 111 Abs.1 Z. 2 und § 339 GewO 1994 sowie § 368 iVm § 66 Abs.1 und 2 sowie § 63 Abs.2 GewO 1994 rechtskräftig bestraft worden.

 

In der Begründung findet sich abermals eine Schilderung der vorgeworfenen Zustellfahrt des Ausländers am 4.10.2003.

 

Ebenfalls wiederholt wird in der Begründung der Spruchteil betreffend den 4.1.2004.

 

Da die Aufforderung zur Rechtfertigung unbeantwortet geblieben sei, sei die angelastete Verwaltungsübertretung als erwiesen anzusehen.

 

2. In der Berufung wird vorgebracht, der Ausländer sei der G KEG als Komplementär beigetreten und vertrete seit 1. Dezember 2003 die Gesellschaft nach außen. Die Nichtarbeitnehmereigenschaft und damit das Nichtunterfallen unter das Ausländerbeschäftigungsgesetz sei durch Feststellungsbescheid des AMS festgestellt worden. Die Eintragung ins Firmenbuch sei durch ein Formgebrechen (Verhinderung des Kommanditisten) verhindert gewesen.

 

Der Berufung liegt in Kopie der Bescheid des AMS Vöcklabruck vom 5.2.2004 bei. Darin wird dem Antrag vom 20.1.2004 auf Feststellung, dass der Ausländer einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung dieser Gesellschaft ausübt, stattgegeben und festgestellt, dass dieser daher als selbstständiger Erwerbstätiger im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG nicht der Beschäftigungsbewilligungspflicht nach dem AuslBG unterliege.

 

Einer der Berufung in Kopie beigelegten Meldung der BH Vöcklabruck an die SVA der gewerbl. Wirtschaft vom 30.3.2003 ist zu entnehmen, dass H G laut Gesellschaftsvertrag seit 1.12.2003 als Komplementär der besagten KEG fungiert und diese nach außen vertritt.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Anzeige des GP Lenzing vom 8.1.2004 habe der Ausländer am 4.1.2004 um 21.07 Uhr in Lenzing, Otto Glöckel Straße, Pizzen zugestellt. Er habe angegeben, der "zweite Chef" der G KEG zu sein.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Ausländer aus, bei der Betretung am 4.1.2004 sei von einer Pizza-Zustellung nicht gesprochen worden. M S sagte aus, der Ausländer habe damals nicht Pizze ausgefahren; jedenfalls habe er diesbezüglich keine persönliche Wahrnehmung. Die Bw bestritt zunächst, dass der Ausländer für die Firma gearbeitet habe. Schließlich erklärte sie, dass sie ein Geständnis ablegen würde, falls sich dies in Richtung einer außerordentlichen Strafmilderung auswirken würde. Der Vertreter der Zollbehörde erklärte sich damit einverstanden. Daraufhin erklärte sich die Bw hinsichtlich der Betretung am 4.1.2004 geständig.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Vorauszuschicken ist, dass lediglich hinsichtlich des 4.1.2004 mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit von einer Beschäftigung des Ausländers ausgegangen werden kann. Für eine Beschäftigung in der Zeit zuvor bieten sich keine ausreichend sicheren Anhaltspunkte: Das angefochtene Straferkenntnis führt diesbezüglich nur die Betretung des Ausländers am 4.10.2003 an, welche jedoch außerhalb des vorgeworfenen Tatzeitraums liegt, für die überdies nach Auffassung der Behörde ein anderer Beschuldigter verantwortlich war und hinsichtlich der das Verfahren durch den UVS eingestellt wurde (VwSen-251118 vom 17.6.2005). Im Übrigen wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Beschäftigung des Ausländers vor dem 4.1.2004 durch die Bw, den Ausländer sowie den Zeugen M S in Abrede gestellt. Eine Beobachtung einer Arbeitstätigkeit des Ausländers während des vorgeworfenen Tatzeitraums gibt es (abgesehen vom 4.1.2004) nicht.

 

Damit steht nur die - kurze - Beschäftigungsdauer zur Diskussion. Dieser Umstand sowie das wesentlich verfahrenserleichternde Geständnis der Bw wirken mildernd. Weiters ist zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt der Tat bereits Verhältnisse eingetreten waren, die kurze Zeit später zum Feststellungsbescheid gemäß § 2 Abs.4 AuslBG führten. Im Hinblick auf diese Umstände erscheint es vertretbar, unter Ausschöpfung des außerordentlichen Milderungsrechts (§ 20 VStG) die gesetzliche Mindestgeldstrafe um die Hälfte zu unterschreiten und die Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Langeder

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