VwSen-251131/5/Kü/Hu

Linz, 27.05.2005

 VwSen-251131/5/Kü/Hu Linz, am 27. Mai 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn F S, vertreten durch Rechtsanwälte P, V & Partner, R, R, vom 21.5.2004, ergänzt mit Schriftsatz vom 1.6.2004, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 6. Mai 2004, Zl. SV96-10-2003, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als in Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 60 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz auf 50 Euro herabgesetzt wird.

Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

2. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 6. Mai 2004, SV96-10-2003, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 700 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 94 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) iVm § 9 Abs.1 VStG verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der B H GmbH mit Sitz in S, L, zu verantworten hat, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin den kroatischen Staatsangehörigen B I, geb., in der Zeit von 28.11.2002 - 14.9.2003 als Hilfsarbeiter im Betrieb der B H GmbH, S, in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt hat, ohne dass für diesen Ausländer vom Arbeitsmarktservice eine entsprechende Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt wurde, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Begründend führte die Erstbehörde nach Darstellung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens aus, dass laut Auskunft der OÖ Gebietskrankenkasse der slowakische (gemeint kroatische) Staatsangehörige B I seit 26.6.1998 bis zur Erlassung des Straferkenntnisses über die B H GmbH als Arbeitgeberin zur Pflichtversicherung angemeldet gewesen sei. Nach Ablauf des bis 27.11.2002 befristeten Befreiungsscheins sei er seit 15.9.2003 im Besitz eines Niederlassungsnachweises und somit ab diesem Datum wieder legal zur Arbeitsaufnahme berechtigt. Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes sehe es die Behörde für erwiesen an, dass der Ausländer im Zeitraum vom 28.11.2002 bis 14.9.2003 ohne gültige arbeitsmarktrechtliche Papiere in einem bewilligungspflichtigen Arbeitsverhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 lit.a AuslBG im Betrieb der B H GmbH in S beschäftigt worden sei. Im gegenständlichen Fall sei der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der B H GmbH strafrechtlich für die Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verantwortlich.

Eine Widerlegung mangelnden Verschuldens sei dem Bw mit der Rechtfertigung nicht gelungen, da nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine vom Bw als verantwortliches Organ erteilte bloße Weisung an das Lohnbüro, die Gültigkeit der Arbeitspapiere zu kontrollieren, nicht ausreiche. Entscheidend für die Entlastung des Arbeitgebers sei, ob eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolge. Dass solche Maßnahmen getroffen worden seien, um die Einhaltung der vom Bw erteilten Anweisungen zwecks Beachtung der Vorschriften des AuslBG zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und welche wirksamen Schritte er für den Fall festgestellter Verstöße in Aussicht gestellt und unternommen habe, sei vom Bw im Verfahren weder behauptet noch unter Beweis gestellt worden. Die Behörde gelange daher zum Ergebnis, dass der Bw gegen die einschlägigen Strafbestimmungen des AuslBG schuldhaft verstoßen habe und dies als Verwaltungsübertretung strafbar sei.

Zur Strafbemessung führte die Behörde aus, dass durch die unerlaubte Beschäftigung des ausländischen Arbeitnehmers weder eine vom Gesetzgeber inkriminierte Wettbewerbsverzerrung oder Gefährdung der Interessen heimischer Arbeitnehmer in Bezug auf ihre Arbeitsmarktchancen noch eine Hinterziehung von Steuern und Abgaben erfolgt sei. Die Folgen der Übertretung wären sohin als unbedeutend anzusehen. Das Verschulden sei nicht geringfügig und als fahrlässig zu werten, da durch die unzureichende Überwachung der Mitarbeiter die ausländische Arbeitskraft mehr als 9 Monate ohne behördliche Bewilligung beschäftigt worden sei. Ein Absehen von der Bestrafung gemäß § 21 Abs.1 VStG und erforderlichenfalls die Erteilung einer Ermahnung sei daher nicht in Erwägung zu ziehen.

Als strafmildernd wäre die absolute verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten sowie der Umstand, dass der Ausländer nach Ablauf des Befreiungsscheines durchgehend zur Sozialversicherung angemeldet gewesen sei, was einen anerkannten und auch nicht unbeträchtlichen Strafmilderungsgrund darstelle. Einen weiteren gewichtigen Milderungsgrund stelle der Umstand dar, dass eine Beschäftigung des Ausländers auf illegaler Grundlage nicht beabsichtigt gewesen sei. Insgesamt betrachtet wäre daher die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung geboten, deren volle Ausschöpfung im Hinblick auf den bei der Strafbemessung zu berücksichtigenden erheblich langen Tatzeitraum nicht vertretbar sei. Unter Berücksichtigung der dargestellten Strafzumessungsfaktoren und des unter Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung neu gewonnenen Strafrahmens würde die Behörde die verhängte Strafe für angemessen halten und erscheine diese notwendig und geeignet, den Bw künftig zur Beachtung der gesetzlichen Vorschriften anzuhalten.

2. Dagegen wurde vom Bw durch seinen ausgewiesenen Vertreter rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung eingebracht und beantragt, den angefochtenen Bescheid mangels Verschulden ersatzlos aufzuheben, in eventu den angefochtenen Bescheid in seinem Ausspruch über die Strafe aufzuheben und (allenfalls unter Erteilung einer Ermahnung) auszusprechen, dass gemäß § 21 Abs.1 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird, da das Verschulden des Bw geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind, in eventu die Berufungsbehörde von der Möglichkeit der Strafmilderung im gesetzlich höchstmöglichen Ausmaß Gebrauch machen wolle und die verhängte Strafe daher auf 500 Euro herabsetzen.

Zur Begründung hält der Bw fest, dass gemäß §§ 14a ff AuslBG der Ausländer selbst zur Antragstellung auf Erteilung einer Arbeitsbewilligung, eines Befreiungsscheines bzw. zur Ausstellung eines Niederlassungsnachweises berufen sei. B erfülle alle gesetzlichen Voraussetzungen, die zur Ausstellung eines Niederlassungsnachweises vorausgesetzt würden und wäre ihm bei rechtzeitiger Antragstellung zweifellos ein derartiges Dokument ausgestellt worden. Das erstinstanzliche Verfahren sei insofern mangelhaft, als die Behörde es unterlassen habe, I B zum Sachverhalt einzuvernehmen. B hätte insbesondere aufklären können, in wie weit er es durch seine eigene Fahrlässigkeit verabsäumt hat, rechtzeitig für eine Verlängerung seines Arbeitsberechtigungstitels zu sorgen und welche diesbezüglichen betrieblichen Absprachen getroffen worden seien. Die Behörde hätte daher feststellen müssen, dass dem Bw an der Verwirklichung des gegenständlichen Tatbestandes kein bzw. nur ein geringes Verschulden treffe.

In der Buchhaltung des vom Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer geführten Unternehmens sei schlichtweg übersehen worden, die Verlängerung des am 27.11.2002 abgelaufenen Befreiungsscheins des Arbeiters I B zu überprüfen. Die B H GmbH sei als Arbeitgeberin behördlicherseits bisher immer regelmäßig und verlässlich verständigt worden, wenn die Arbeitsbewilligung des Herrn B, der seit 26.6.1998 beschäftigt sei, zu verlängern wäre. Der Bw durfte sich sohin auch im November 2002 zu Recht darauf verlassen haben, dass diese Praxis der Verständigung seitens der Behörde - wie bisher - fortgeführt werde. Gerade im Hinblick auf diesen bestehenden "Verständigungsservice" der Behörde hätte für den Bw auch keine Notwendigkeit der Errichtung eines eigenen Kontrollsystems betreffend die Gültigkeit der Arbeitserlaubnis des einzigen im Betrieb beschäftigten ausländischen Arbeiters bestanden.

Das Ausländerbeschäftigungsgesetz verfolge das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung und solle u.a. verhindern, dass die unerlaubte Beschäftigung von Ausländern einer erlaubten Beschäftigung von Inländern vorgezogen würde. Im gegenständlichen Fall sei jedoch ein langjähriges rechtskonformes Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer I B und der B H GmbH vorgelegen und wäre einer gesetzmäßigen Weiterbeschäftigung über den 27.11.2002 hinaus nichts entgegen gestanden. Dies gehe vor allem daraus hervor, dass von B, als vom Bw die irrtümliche Nichtmeldung bemerkt worden sei, unverzüglich im September 2003 ein Antrag auf Ausstellung eines Niederlassungsnachweises gestellt worden sei, sogleich eine Arbeitsgenehmigung bis zum Jahr 2010 erteilt worden sei. Die verspätete Antragstellung und das allenfalls dadurch verwirklichte tatbildmäßige Verhalten des Bw bleibe weit hinter dem der Strafdrohung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück.

Zutreffend hätte die Behörde erster Instanz die Folgen der Übertretung als unbedeutend qualifiziert. Die daraus gezogenen Schlüsse, wonach das Verschulden des Bw nicht als geringfügig zu werten sei, seien allerdings unzutreffend. Die festgestellte absolute verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit, das Fehlen jeglicher negativer Folgen eines allfällig verwirklichten Verwaltungsdeliktes, die durchgehende Anmeldung des Arbeitnehmers bei der Sozialversicherung sowie die letztlich durch den Bw selbst initiierte behördliche Meldung, durch welche die Angelegenheit erst zutage getreten sei, sowie die Abwesenheit jeglicher Vorsatzmerkmale hätten, gehe man von einem Verschulden aus, jedenfalls richtigerweise zu einer Anwendung des § 21 Abs.1 VStG führen müssen. Da es sich allenfalls um ein geringfügiges, weit hinter dem tatbildmäßigen Durchschnitt zurückbleibendes Verschulden handle, könne nicht davon ausgegangen werden, dass es der Verhängung einer Geldstrafe bedürfe, um den Bw in Zukunft von Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Jedenfalls lägen ausschließlich Milderungsgründe, jedoch keine Erschwerungsgründe vor, sodass zumindest die Strafhöhe 500 Euro gemäß § 20 VStG nicht übersteigen hätte dürfen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z1 VStG abgesehen werden, da sowohl vom rechtsfreundlichen Vertreter des Bw als auch vom Zollamt Linz als weiterer Verfahrenspartei keine Berufungsverhandlung beantragt wurde und in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird. Ebenso wurde von der belangten Behörde im Vorlageschreiben auf eine mündliche Verhandlung verzichtet.

4. Aus dem vorliegenden Akt ergibt sich folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der B H GmbH mit Sitz in L, S. Der kroatische Staatsangehörige I B wurde von der B H GmbH seit 26.6.1998 beschäftigt. Herr B war in der Zeit vom 28.11.1997 bis 27.11.2002 im Besitz eines vom Arbeitsmarktservice Ried ausgestellten Befreiungsscheins. In der Zeit vom 28.11.2002 bis 14.9.2003 wurde I B als Hilfsarbeiter im Betrieb der B H GmbH ohne die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere beschäftigt. Am 15.9.2003 wurde Herrn I B ein Niederlassungsnachweis befristet bis zum 20.1.2010, ausgestellt.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Hinsichtlich der anzuwendenden Verwaltungsvorschriften des § 3 Abs.1 und des § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz wird auf die Zitierung in der Begründung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses verwiesen.

Grundsätzlich unbestritten geblieben ist, dass der kroatische Staatsbürger I B von der B H GmbH in der Zeit von 28.11.2002 bis 14.9.2003 als Hilfsarbeiter in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt wurde. Weiters unbestritten ist, dass der B H GmbH für diesen Arbeiter für die genannte Zeit weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde. Der beschäftigte Ausländer war im genannten Zeitpunkt unbestrittenermaßen auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis, eines Befreiungsscheines oder eines Niederlassungsnachweises.

Fest steht auch, dass der Bw handelsrechtlicher Geschäftsführer der B H GmbH und somit das nach § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ dieser Gesellschaft ist.

Insofern ist davon auszugehen, dass der objektive Tatbestand als erfüllt zu werten ist.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Grundsätzlich bedeutet dies, dass der Bw ein wirksames Kontrollsystem zur rechtzeitigen Hintanhaltung von Verletzungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes darzulegen hat. Insbesondere bedarf es dabei solcher Vorkehrungen, dass Personen, für die arbeitsmarktbehördliche Papiere erforderlich, jedoch nicht ausgestellt sind, erst gar nicht mit einer bewilligungspflichtigen Arbeit hätten beginnen können (vgl. VwGH 28.10.2004, 2003/09/0086). Wie bereits von der Erstbehörde zutreffend ausgeführt wurde, ist mit der Rechtfertigung, dem Lohnbüro der Firma eine entsprechende Weisung erteilt zu haben, die Gültigkeit der Arbeitspapiere zu kontrollieren, keine Entlastung gelungen, da dies grundsätzlich zur Kontrolle nicht ausreicht. Das gleiche gilt für das in der Berufung angesprochene "Verständigungsservice" der zuständigen Behörde, auf das der Bw hätte vertrauen dürfen und er deshalb kein eigenes Kontrollsystem einzurichten habe. Der Bw dokumentiert damit vielmehr, aus Eigeninitiative keine Schritte zu setzen, die die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gewährleisten. Insofern muss dem Bw entgegengehalten werden, dass er diesen Vorschriften eher gleichgültig gegenüber steht, zumal er sich diesbezüglich auf die Informationen oder Handlungen Dritter verlässt.

Dem Bw gelingt es daher nicht, mit seinem Vorbringen eine entsprechende Glaubhaftmachung für sein mangelndes Verschulden darzulegen, weshalb ihm grundsätzlich die begangene Verwaltungsübertretung vorwerfbar ist.

Nach Meinung des Unabhängigen Verwaltungssenates ist in den Fällen, in denen ein geeignetes Maßnahmensystem und Kontrollsystem nicht eingerichtet wurde, jedenfalls nicht von einem geringfügigen Verschulden im Falle des Verstoßes gegen einschlägige Verwaltungsvorschriften zu sprechen. Insofern scheidet daher die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG aus, da bereits dessen erste Voraussetzung nicht gegeben ist und bedarf es daher keiner weiteren Prüfung der Frage, ob die Tat unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat oder nicht. Bei der Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer kann sich der Arbeitgeber nicht - wie bereits erwähnt - auf die rechtzeitige Information einer Behörde verlassen, sondern hat dieser von sich aus entsprechende Kontrollmechanismen zu organisieren, um derartigen Versäumnissen rechtzeitig entgegenwirken zu können. Aus dem Vorbringen des Bw ist zu schließen, dass er sich um die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes selbst nicht gekümmert hat, sondern dies vielmehr anderen überlassen und auf deren Reaktionen vertraut hat. Diese Sorglosigkeit in Bezug auf die Rechtsvorschriften über die Ausländerbeschäftigung kann als nicht geringfügig gewertet werden.

Dem Bw ist allerdings beizupflichten, dass die Milderungsgründe die Erschwernisgründe beträchtlich überwiegen, weshalb eine Anwendung des § 20 VStG, welcher vorsieht, die Mindeststrafe bis zur Hälfte zu unterschreiten, geboten ist.

Aus der Aktenlage ergibt sich, dass mit der Beschäftigung des Ausländers nicht auf die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteils gezielt wurde. Berücksichtigenswert ist, dass der Bw auch die gesamte Zeit der Beschäftigung nicht im vollen Unrechtbewusstsein gehandelt hat. Auch die Anmeldung des Beschäftigten bei der Sozialversicherung stellt einen Milderungsgrund dar. Genau so verhält es sich mit dem Umstand, dass für den Beschäftigten alle Steuern und Abgaben bezahlt werden. In weiterer Berücksichtigung der absoluten verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Bw geht der Unabhängige Verwaltungssenat daher von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen aus und deckt sich diesbezüglich mit dem von der Erstbehörde ausgeübten Ermessen zur Anwendung der außerordentlichen Milderung der Strafe.

Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt allerdings auch die Auffassung, dass mit der Festsetzung der Strafe im untersten Bereich des durch die außerordentliche Strafmilderung gewonnenen Strafrahmens jene Sanktion gesetzt wird, die dem Bw in seiner Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer in Hinkunft davor bewahrt, gegen die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu verstoßen. Der Unabhängige Verwaltungssenat übersieht dabei nicht die lange Beschäftigungsdauer des Ausländers ohne arbeitsmarktbehördliche Papiere, doch ist dem Bw zu gute zu halten, dass er nicht die gesamte Beschäftigungsdauer in Unrechtsbewusstsein gehandelt hat und er nach Kenntnis seines Fehlers umgehend die notwendigen Schritte zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes gesetzt hat. Insofern konnte aus spezialpräventiven Gründen die verhängte Strafe auf das Mindestausmaß reduziert werden.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Gemäß § 64 VStG war der Kostenbeitrag erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafe neu festzusetzen. Weil die Berufung teilweise Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG nicht zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger