Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251133/18/Lg/Hu

Linz, 28.07.2005

 

 

 

VwSen-251133/18/Lg/Hu Linz, am 28. Juli 2005

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 12. Mai 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des G K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W U, L S, K, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Steyr-Land vom 28. Mai 2004, Zl. SV96-269-2003, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

  1. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafen werden jedoch auf je 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 67 Stunden herabgesetzt.
  2.  

  3. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

zu II.: §§ 64ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.200 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 100 Stunden verhängt, weil er vom 10.6.2003 bis zum 28.8.2003 die slowakischen Staatsbürger L J und S L beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Die unerlaubte Beschäftigung sei von Beamten des Landesgendarmeriekommandos für Oberösterreich, Verkehrsabteilung-Außenstelle Klaus, am 28.8.2003 um 20.30 Uhr auf der A9 Pyhrn Autobahn, Richtungsfahrbahn Wels, Gemeindegebiet von St. Pankraz, bei Strkm 42,000 festgestellt worden. Die beiden Ausländer seien von der Baustelle der Einsatzzentrale des Roten Kreuzes in Windischgarsten gekommen, wo sie für die Firma K B - W GmbH in R, B, Montagearbeiten durchgeführt hätten.

 

Begründend nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf die Anzeige des Landesgendarmeriekommandos Oberösterreich, Verkehrsabteilung-Außenstelle Klaus, vom 26.6.2003.

 

Bezug genommen wird ferner auf die Stellungnahme des Bw vom 15.3.2004.

 

Dem Argument, es liege gegenständlich ein Werkvertrag vor, wird entgegen gehalten, dass nicht deutlich geworden sei, worin genau das Werk bestanden haben soll. Vielmehr habe es sich um eine Summe von Arbeiten gehandelt. Laut Pkt. 12 des Werkvertrages/Kooperationsvertrages seien lediglich die Durchführung von Installationsarbeiten und damit zusammenhängende Instandhaltungsarbeiten zu verrichten. Es sei nicht definiert wo bzw. auf welcher Baustelle die Arbeiten ausgeführt werden sollen bzw. welche Installationsarbeiten wann durchzuführen sind. Ein schriftlicher Werkvertrag, aus dem der genaue Leistungsumfang der Ausländer ablesbar wäre, liege nicht vor. Von einem Werkvertrag könne schon deshalb keine Rede sein, da auf Seiten der Auftragnehmer zwei Personen aufgetreten seien, was zwar hypothetisch aus Vorliegen von je einem Werkvertrag je Ausländer offen lasse, dann aber zum völligen Fehlen jeglicher Nachvollziehbarkeit des auf den einzelnen Ausländer entfallenden Werkes führe.

 

Aus dem Werkvertrag/Kooperationsvertrag (Pkt. 5) ergebe sich, dass vor Arbeitsbeginn für die zu erbringende Tätigkeit ein fix zu vereinbarendes Honorar bezahlt werden würde. Diese Vereinbarung könnte zwar in Richtung einer etwaigen Vorbesprechung des Gesamtvorhabens gedeutet werden, was aber keineswegs ausreichend für die Annahme eines Werkvertrages wäre. Vielmehr deute dies darauf hin, dass sich der Bw als Auftraggeber ein gewisses Weisungsrecht offen lassen habe wollen, um die Arbeitskräfte nach seinem Bedarf jederzeit flexibel einsetzen zu können. Im gegenständlichen Fall sei auf der Grundlage des Werkvertrages/Kooperationsvertrages die Abrechnung nach vereinbarten Stunden mal vereinbartem Stundenlohn vorgenommen worden. Das Entgelt würde nicht nach "einem Werk", sondern anhand der geleisteten Arbeitsstunden berechnet. Daher sei im gegenständlichen Fall von einem Arbeitsverhältnis auszugehen. Es stehe fest, dass der Lohn und die Arbeitsstunden vor Beginn der Tätigkeit vereinbart worden seien. Dass sich der Auftraggeber nach den obigen Ausführungen ein gewisses Weisungsrecht vorbehalten habe, ergebe sich aus dem Sachverhalt bzw. der Auslegung des Werkvertrages/Kooperationsvertrages. Wenn der Bw behaupte, dass es sich um ein weisungsfreies Verhältnis gehandelt habe, so ergebe sich aus dem festgestellten Sachverhalt, dass die beiden Fremden in einem Firmenauto in Arbeitskleidung unterwegs gewesen seien. Aus diesem Anhaltspunkt lasse sich schließen, dass der Bw den Auftrag erteilt habe, mit dem Firmenauto zu fahren. Der anderslautende Werkvertrag vermöge daran nichts zu ändern. Es sei daher jedenfalls davon auszugehen, dass die beiden Ausländer in den Tagesablauf und auch in die Organisation des Betriebes eingegliedert gewesen seien.

 

Die beiden Fremden selbst hätten angegeben, dass sie auf Anweisung für die Firma K von der Baustelle der Einsatzzentrale des Roten Kreuzes in Windischgarsten gekommen seien, wo sie Montagearbeiten durchgeführt hätten. Vor allem aufgrund der Tatsache, dass die Fremden in Arbeitskleidung und in einem Fahrzeug der Firma K betreten worden seien, könne mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass sie Arbeitnehmer der Firma K seien. Der Bw behauptet zwar, dass die Fremden mit dem Firmenwagen lediglich Restmaterial abtransportiert hätten und dass diese die Overalls nur wegen der Wärme angezogen hätten bzw. aufgrund der eigenen verschmutzten oder nassen Kleidung. Es sei aber schon aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass ein Arbeiter nicht ohne vorher eine Weisung erhalten zu haben, in ein Firmenauto steigt und mit diesem herumfahre. Genauso wenig könne nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass Arbeitskleidung der Firma K von Arbeitern einfach genommen und angezogen wird, ohne mit dieser Firma in einem Beschäftigungsverhältnis zu stehen.

 

Bei wertender Gesamtbetrachtung sei also festzuhalten, dass diejenigen Momente, die für das Vorliegen von Arbeitsverhältnissen sprechen, gegenüber den Merkmalen, die für einen Werkvertrag sprechen, bei weitem überwiegen, sodass von einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 lit.a AuslBG auszugehen sei. Daran ändere auch nichts, dass die Ausländer slowakische Gewerbeberechtigungen besaßen - maßgebend seien, wie gezeigt, die konkreten Umstände der Leistungserbringung.

 

2. In der Berufung wird zunächst die Unterlassung der zeugenschaftlichen Einvernahme der beiden Ausländer gerügt. Die Einvernahme hätte ergeben, dass die Ausländer beauftragt waren, auf der Baustelle Rotes Kreuz in Windischgarsten die Installation (Heizung, Wasser) als Werk herzustellen. Ferner hätte dargelegt werden können, dass die beiden ausländischen Unternehmer völlig weisungsungebunden gearbeitet hätten.

 

Die Benutzung eines Firmenfahrzeuges der Firma K bzw. von Overalls dieser Firma lassen keinen zwingenden Schluss auf eine Beschäftigung zu. Auch diesbezüglich hätte eine Einvernahme der beiden Ausländer eine Klärung gebracht. Die Ausländer hätten grundsätzlich ihre Privat-Pkw benutzt. Wenn aber schwere Maschinen oder Materialien zu transportieren gewesen seien, sei es üblich gewesen, dass ein Firmenfahrzeug benutzt worden sei.

 

Der Werkvertrag/Kooperationsvertrag stelle kein wie immer geartetes Arbeitsverhältnis dar. Im genannten Werkvertrag seien nachstehende Punkte detailliert geregelt: Werkleistungsvereinbarung, Dienstort, Konkurrenzverbot, Honorar, Abgabe zur Sozialversicherung, Vertretungsbefugnis, Weisungsfreiheit, Beendigung des Werkvertrages, Sonstiges. Die rechtliche Würdigung des Werkvertrages im Sinne eines weisungsgebundenen und somit abhängigen Arbeitsverhältnisses sei somit unrichtig.

 

Zur sogenannten "Stundenabrechnung" führt die Berufung aus, dass bei richtiger rechtlicher Beurteilung und Interpretation des Vertragspunktes 5 zu erkennen gewesen wäre, dass der Besteller dem Unternehmer für die zu erbringende Tätigkeit ein vor Baustellenbeginn fix zu vereinbarendes Honorar zu bezahlen habe, wobei die Abrechnung dann die vorher vereinbarten Stunden mal vereinbartem Stundensatz enthalten soll.

 

Der Werkvertrag beinhalte auch eine Regelung für Abgaben und Sozialversicherung (Pkt. 6). Auch daraus hätte sich ableiten lassen, dass es sich um kein Arbeitsverhältnis handelt, sondern um einen Vertrag zwischen Werkbesteller und Werkunternehmer.

 

Es handle sich in beiden Fällen um selbstständige gewerberechtliche Unternehmungen, welche ihre Niederlassungen im Ausland haben.

 

In eventu wird die Strafhöhe bekämpft.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Anzeige des Landesgendarmeriekommandos für Oberösterreich, Verkehrsabteilung-Außenstelle Klaus vom 26.6.2003 wurden die Ausländer an der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angegebenen Stelle angehalten. L habe den Firmenwagen der Firma K gelenkt, S sei Beifahrer gewesen. Beide wären mit einem blauen Overall mit Aufschrift der Firma K bekleidet gewesen und seien augenscheinlich von einer Baustelle gekommen. Nach ihren eigenen Angaben seien sie eben von der Baustelle der Einsatzzentrale des Roten Kreuzes in Windischgarsten gekommen, wo sie Montagearbeiten durchgeführt hätten.

 

Die Ausländer hätten sich auf ihre Eigenschaft als selbstständige slowakische Unternehmer und auf ihre vertragliche Bindung mit der Firma K berufen. Der Werk- und Kooperationsvertrag liege der Anzeige bei. Beide seien seit ca. 3 Monaten für die Firma K tätig und hätten im Gasthof K in 4532 Rohr, Linzer Straße 20, Unterkunft genommen. Sie hätten wochentags "hier" gearbeitet und seien am Wochenende nach Hause gefahren.

 

Der Anzeige liegen zwei Kopien von Verträgen, betitelt mit "Werkvertrag; Kooperationsvertrag" datiert jeweils mit 10.6.2003, bei. Die Vertragswerke tragen die Stempel der Firma K bzw. Stempel der beiden Ausländer.

 

Der "Werkvertrag; Kooperationsvertrag" hat folgenden Inhalt:

 

"...

2) Werkleistungsvereinbarung

Der Unternehmer verpflichtet sich, für den Besteller die Durchführung von Installations- und damit zusammenhängenden Instandhaltungsarbeiten zu verrichten. Der Unternehmer entwickelt diese Tätigkeit selbstständig, ist an keine Arbeitszeiten gebunden und verrichtet diese Arbeit mit seinem eigenen Werkzeug bzw. hat dafür seine eigenen dafür notwendigen Lastkraftwagen zu verwenden.

 

Der Unternehmer hat selbst und auf eigene Rechnung für die zur Erfüllung des Vertrages bzw. zur Durchführung der von ihm übernommenen Tätigkeit erforderlichen wesentlichen Betriebs- und Hilfsmittel zu sorgen, insbesondere für die oben bezeichneten Werkzeuge und Fahrzeuge. Er ist nicht an die Verwendung bestimmter Arbeitsmittel oder Arbeitsstoffe des Auftraggebers gebunden und hat sämtliche Spesen und Ausgaben im Rahmen der Erfüllung des Vertrages selbst zu tragen.

 

3) Dienstort

Der Unternehmer ist an keinen Dienstort gebunden.

 

4) Konkurrenzverbot

Während der Dauer der vereinbarten Tätigkeit unterliegt der Unternehmer keinem Konkurrenzverbot. Er ist berechtigt, Aufträge für ähnlich geartete Tätigkeiten auch von anderen Bestellern anzunehmen und für diese auszuführen.

 

5) Honorar

Der Besteller bezahlt dem Unternehmer für die von ihm zu erbringende Tätigkeit ein vor Baustellenbeginn fix zu vereinbarendes Honorar. Die Abrechnung soll dann die vorher vereinbarten Stunden mal vereinbartem Stundensatz enthalten.

 

Da der Unternehmer ausdrücklich erklärt, dass er im umsatzsteuerlichen Sinne von der Verordnung 800 Gebrauch macht, ist in den Abrechnungen keine abzugsfähige Vorsteuer enthalten.

 

6) Abgaben und Sozialversicherung

Da es sich bei gegenständlicher Vereinbarung um einen Werkvertrag handelt, unterliegt die Versteuerung des Honorars dem Unternehmer. Da es sich um ein ausländisches Unternehmen handelt, ist vom Unternehmer eine Ansässigkeitsbescheinigung (Bestätigung über die steuerliche Erfassung), die diesem Vertrag beigelegt wird, zu erbringen. Für die Abfuhr von Sozialversicherungsbeiträgen bzw. den Abschluss einer eventuellen Pflichtversicherung hat der Unternehmer selbst zu sorgen.

 

7) Vertretungsbefugnis

Der Unternehmer ist berechtigt, sich geeigneter Vertreter oder Gehilfen zu bedienen. Für den Fall, dass sich der Unternehmer bei der Erfüllung des Vertrages zur Gänze oder auch nur teilweise einer Vertretung oder eines Gehilfen bedient, entsteht zwischen diesem Dritten und dem Besteller kein Vertragsverhältnis.

 

8) Weisungsfreiheit

Ein Weisungsrecht des Bestellers gegenüber dem Unternehmer besteht mit Ausnahme von sachlichen Weisungen nicht.

 

9) Beendigung des Werkvertrages

Der Unternehmer und der Besteller sind beiderseits berechtigt, mit sofortiger Wirkung das Vertragsverhältnis für beendet zu erklären. Insoweit jedoch eine solche Beendigung des Vertragsverhältnisses für den jeweils anderen Vertragspartner einen Schaden herbeizuführen geeignet ist und es dem beendigungswilligen Vertragspartner zumutbar ist, zur Abwendung eines derartigen Schadens das Vertragsverhältnis noch während angemessener Frist fortzusetzen, ist er dazu auch verpflichtet, widrigenfalls allfällige Ansprüche aus dem Titel des Schadenersatzes gegen ihn gestellt werden können.

 

10) Sonstiges

Der guten Ordnung halber wird festgehalten, dass arbeitsrechtliche Bestimmungen auf das vorliegende Vertragsverhältnis keine Anwendung finden.

Der Unternehmer bestätigt, alle Angaben gewissenhaft und wahrheitsgetreu gemacht zu haben und verpflichtet sich, allfällige Änderungen dem Besteller umgehend zu melden. Beitragsnachzahlungen, die dem Besteller aufgrund unrichtiger Angaben des Unternehmers erwachsen, sind dem Besteller über Aufforderung umgehend zu ersetzen. Der Unternehmer erklärt außerdem über die nötigen gewerberechtlichen Voraussetzungen zu verfügen.

 

..."

 

Laut einer Telefax-Nachricht der VAASt. Klaus hätte eine Anfrage beim Gemeindeamt Rohr ergeben, dass die beiden Ausländer seit 10.8.2003 im Gasthaus K in Rohr Unterkunft genommen hätten.

 

Ferner liegen dem Akt Kopien von Dokumenten in slowakischer Sprache bei
(vgl. unter 4. zur Übersetzung der Gewerbeberechtigung der Ausländer).

 

Nach Aufforderung rechtfertigte sich der Bw anwaltlich vertreten mit Schreiben vom 12.3.2004 dahingehend, dass die beiden Ausländer selbstständige Werkunternehmer seien. Hingewiesen wird auf den "Werkvertrag/
Kooperationsvertrag". Der Firmenwagen der Firma K sei zum Abtransport von Restmaterial (Rohre etc.) verwendet worden. Da sich in den Firmenwagen der Firma K grundsätzlich auch Overalls der Firma befänden, hätten die beiden Ausländer diese Overalls angezogen, um sich einerseits nicht mit der eigenen nassen, allenfalls verschmutzten Kleidung ins Auto zu setzen, andererseits auch wegen der Wärme. Die beiden Ausländer seien im Rahmen des "Werkvertrages/Kooperationsvertrages" tätig geworden. Der Vertrag sehe eine genaue Werkleistungsvereinbarung vor. Die slowakischen Unternehmer seien an keinen Dienstort gebunden. Es bestehe auch kein Konkurrenzverbot. Auch die Abgaben und sozialversicherungstechnischen Maßnahmen seien vertraglich geregelt. Ein weiterer wesentlicher Bestandteil des Kooperationsvertrages sei die völlige Weisungsfreiheit. Somit fänden die Bestimmungen des AuslBG auf diese vertragliche Vereinbarung keine Anwendung.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Bw aus, er müsse Subaufträge vergeben, weil er - trotz laufender AMS-Kontakte - zu wenige Leute habe. Wenn er genug Leute hätte, würde er keine Subaufträge vergeben.

 

Bei Vergabe des Subauftrags an inländische Unternehmer würde ein anderes Vertragsmuster verwendet. Mit inländischen Unternehmern würde ein "normaler Werkvertrag" abgeschlossen. In einem solchen Vertrag sei auch die Leistung beschrieben. Eine Stundensatzberechnung - wie bei Ausländern - falle hier weg.

 

Andererseits sagte der Bw, unter einem "Werkvertrag" verstehe er "inländische Leasing-Leute" oder Leute, die er sich von Kollegen "ausborge". Bei einem solchen Werkvertrag könne er die Leute anweisen, was sie zu tun haben. Mit Inländern werde "nach Abschnitten" gearbeitet. Das sei bei Ausländern nicht möglich, weshalb dort die Leistung "auf Pauschale" vergeben werde.

 

Bei dem hier gegenständlichen Vertragsmuster handle es sich um ein spezielles Vertragsmuster "nur für ausländische Mitarbeiter". Dieses Muster für einen "Kooperationsvertrag" habe er von einem Steuerberater bekommen. "Wir haben damals viel herumtelefoniert, weil wir wissen wollten, wie man so etwas machen kann, ohne dass man gegen ein Gesetz verstößt", sagte der Bw.

 

In der Praxis werde so vorgegangen, dass die Ausländer Pläne bekommen und daraus den Umfang der Rohrverlegung und Armaturenmontagen ersehen. Sie schätzten dann ihren Arbeitsaufwand auf eigenes Risiko und machten einen Kostenvoranschlag. Die Ausländer müssten dem Bw die veranschlagte Arbeitszeit (z.B. für einen Meter Rohrverlegung) aus kalkulatorischen Gründen bekannt geben. Der Bw vergleiche die Kalkulation gegebenenfalls mit Angeboten anderer Unternehmen. Es müsse jedenfalls für ihn ein Gewinn bleiben.

 

Neben dem "Kooperationsvertrag" gebe es keine weitere schriftliche Vereinbarung. Eine solche würde sich erübrigen, da die Ausländer ja die Pläne bekämen. Auch wurde ein Feststellungstermin vereinbart.

 

Der Bw bekomme von den Ausländern abschnittsweise Rechnungen.

 

Bei der gegenständlichen Baustelle habe es sich um einen relativ großen Auftrag gehandelt. Ein Teil des Auftrags sei an die Ausländer weitergegeben worden. Es sei aber zu keiner Zusammenarbeit zwischen den eigenen Leuten des Bw und den Ausländern gekommen; in der Zeit, in der die Ausländer auf der gegenständlichen Baustelle gearbeitet hätten, seien keine Leute des Bw auf dieser Baustelle zum Einsatz gekommen.

 

Inhaltlich habe es sich um Rohrverlegungen und Armaturenmontagen gehandelt, in der Hauptsache um Rohrverlegungen. Die Leute brauchten dazu nur in der Lage zu sein, die Rohre miteinander zu verbinden. Da heute nicht mehr mit hochqualifizierten Mitarbeitern gerechnet werden könne, bringe die Industrie relativ einfach zu bedienendes Material auf den Markt. Letztlich äußerte der Bw, bei der gegenständlichen Baustelle sei es darum gegangen, dass die Ausländer "in großer Menge Kunststoffrohre aneinander gefügt haben".

 

Aus diesem Grund benötige man für die gegenständlichen Arbeiten nur K- bzw. Handwerkzeug. Die Verlegung sei heutzutage so vereinfacht, dass man als Installateur nur mehr wenig Werkzeug brauche. Dieses Kwerkzeug sei in einem normalen Pkw, wie ihn die Ausländer benützten, transportabel.

 

Wegen der von vornherein gegebenen Kenntnis der Ausländer, welche Arbeiten zu tun seien, würden sich "Detailanweisungen" erübrigen; die Ausländer hätten ja über "Detailpläne" verfügt. Auf die Frage, was es mit den gemäß Pkt. 8 des "Kooperationsvertrags" möglichen "sachlichen Weisungen" auf sich habe, sagte der Bw zunächst, er sehe wegen der Plankenntnis der Ausländer keine Notwendigkeit für Weisungen und befragte dann seinen rechtsfreundlichen Vertreter, was darunter überhaupt zu verstehen sei. Unter "selbstständig" verstehe der Bw, dass er den Ausländern keine "Detailanweisungen" gegeben habe.

 

Das Material sei vom Bw zur Verfügung gestellt worden, das Kwerkzeug hätten die Ausländer selbst mitgebracht. Das gegenständlich ein Firmen-Lkw des Bw verwendet worden sei, sei eine Ausnahme.

 

Selbstverständlich hätten Qualitätskontrollen stattgefunden. Ein Monteur der Firma des Bw würde in einem solchen Fall die Arbeiten abnehmen. Eventuelle Mängel hätten die Ausländer zu beheben.

 

Der Bw habe nicht für die Unterkunft der Ausländer gesorgt bzw. diese bezahlt.

 

Der Ausländer L sagte aus, er verfüge über keine Betriebsmittel in der Slowakei. Er besitze keinen österreichischen, sondern einen slowakischen Gewerbeschein (nach Übersetzung durch die Dolmetscherin handelt es sich dabei um eine Berechtigung für Schweiß- und Schlosserarbeiten). Er komme auf jeweilige Kontaktnahme mit dem Bw nach Österreich, er arbeite in Österreich aber auch gelegentlich für die Firma T M (nach Meinung des Zeugen eine Leasingfirma, nach Meinung des rechtsfreundlichen Vertreters des Bw ein Anlagenbauunternehmen; jedenfalls verrichte er dort großteils Installationsarbeiten).

 

Er schaue sich gemeinsam mit S die Baustelle an; es werde dann (gemeinsam) der Arbeitsaufwand überschlagen und dem Bw bekannt gegeben. Genauerhin werde der Stundenaufwand abgeschätzt, mit dem Stundensatz multipliziert und dem Bw bekannt gegeben. Die Abrechnung erfolge nach Stunden und werde getrennt von L und S vorgenommen. Meistens sei jedoch (wegen der regelmäßigen gemeinsamen Arbeit) die Endsumme gleich.

 

Der "Kooperationsvertrag" sei dem Zeugen bekannt; sein Kollege S, der ein wenig besser deutsch verstehe, habe den Zeugen darüber informiert, was im "Kooperationsvertrag" steht. Was zu tun sei, werde jedoch mündlich mit dem Bw vereinbart. Die Tätigkeit bestehe in Rohrverlegung für Heizung und Sanitär.

 

Etwa einmal wöchentlich komme jemand von der Firma des Bw, um den Baufortschritt im Hinblick auf die Termingerechtigkeit zu besichtigen. Qualitätskontrollen würden eher von der Bauherrenseite erfolgen. Bei Beanstandungen würde sofort vor Ort korrigiert.

 

Auf die Frage nach Zusammenarbeit mit Leuten der Firma des Bw sagte der Zeuge: "Manchmal ja, manchmal nein". Auf der gegenständlichen Baustelle hätten jedoch die Ausländer alleine gearbeitet.

 

Der Zeuge S sagte aus, L und er würden, wenn sie einen Auftrag vom Bw bekommen, stets zusammen arbeiten. Sie würden auch jedes Mal den deutschen Vertragstext unterschreiben. Der Kontakt mit dem Bw erfolge so, dass dieser oder einer der Ausländer anrufen würden.

 

Die Vorgangsweise hinsichtlich der Baustellenbesichtigung und der Preiskalkulation beschrieb der Zeuge wie L. Im Prinzip liege dem Ganzen eine Stundenabrechnung zugrunde. Bei der Abrechnung ergebe sich praktisch immer eine fifty-fifty-Aufteilung zwischen dem Zeugen und L. Mit der Planübergabe sei klar, was zu tun sei. Alle vier bis fünf Tage würde kontrolliert; bei Beanstandungen werde "gleich eine Lösung gesucht und gefunden". Auf der gegenständlichen Baustelle seien keine Leute der Firma des Bw vorhanden gewesen. Aber auch in Fällen, in denen sowohl die Ausländer als auch Leute des Bw auf der Baustelle seien, werde getrennt gearbeitet.

 

Der Zeuge habe ebenfalls schon für die Firma T M in W gearbeitet. Für diese Firma arbeite der Zeuge nach dem "gleichen Prinzip" wie mit dem Bw; es handle sich "im Prinzip um den selben Vertrag", den der Bw als "Kooperationsvertrag" verwende.

 

Der Zeuge verfüge über keine Betriebsmittel in der Slowakei. Seinen Gewerbeschein übersetzte die Dolmetscherin mit "Schweißarbeiten, Malerarbeiten, verschiedene Vorbereitungsarbeiten für Bautätigkeit, Metallarbeiten und einfache Metallproduktion, Abbau von Metall". Das Kwerkzeug, das die Ausländer bei Aufträgen des Bw benötigen, würden sie im Pkw unterbringen. Der Firmen-Lkw des Bw werde nur benützt, wenn am Ende des Baus Material zu transportieren sei. Größere Gegenstände (etwa Flaschen zum Schweißen oder eine Werkbank) würden von der Firma des Bw zur Verfügung gestellt. Den Einwurf des Bw, dass gegenständlich nur Kunststoffrohre in großer Menge aneinander zu fügen gewesen seien und man daher kein Großwerkzeug benötigt habe, dementierte der Zeuge nicht.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Das angefochtene Straferkenntnis begründet den Schuldspruch im Wesentlichen damit, dass gegenständlich kein (iSd AuslBG eine Beschäftigung ausschließendes) Werk vorgelegen sei. Dies zu Recht:

 

Im vorgelegten "Werkvertrag/Kooperationsvertrag" ist keine Vereinbarung eines konkreten Werks enthalten. Wenn in der erstinstanzlichen Rechtfertigung auf die "Werkleistungsvereinbarung" (Pkt.2 des "Werkvertrags/Kooperationsvertrags") verwiesen wird, so ist dem entgegenzuhalten, dass dort lediglich abstrakt von einer Verpflichtung, "die Installations- und damit zusammenhängenden Instandhaltungsarbeiten zu verrichten" gesprochen wird. Diese allgemeine Tätigkeitsumschreibung hat kein konkretes Werk zum Gegenstand. Demgemäß fehlt auch die Festlegung des Entgelts. Es kann daher keine Rede davon sein, dass es sich beim "Werkvertrag/Kooperationsvertrag" um einen Werkvertrag im hier rechtlich relevanten Sinn handelt. Dies hat ja auch der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung selbst auf das Deutlichste einbekannt, indem er ausführte, Leistungsbeschreibungen würde er nur bei inländischen Vertragspartnern verwenden.

 

Mangels Schriftformgebundenheit könnte jedoch unter der Voraussetzung einer ausreichend klaren Umschreibung des Werks von einem mündlich abgeschlossenen Werkvertrag ausgegangen werden. Aber auch unter diesem Blickwinkel treten zu Bedenken führende Unklarheiten auf:

 

Was den Umfang des Werks betrifft, ist - erst - in der Berufung von "der Baustelle Rotes Kreuz in Windischgarsten" die Rede. Es kann sich dabei jedoch nicht um die Weitergabe des gesamten Auftrags, den der Bw übernommen hatte, handeln, waren doch auch "eigene Leute" des Bw auf dieser Baustelle tätig. Wie hier die Abgrenzung näherhin vorgenommen wurde, bleibt im Dunkeln.

 

Auch was die Art der Tätigkeit betrifft, treten Unsicherheiten auf. Während im "Werkvertrag/Kooperationsvertrag" "Installations- und Instandhaltungsarbeiten" genannt sind, war gegenständlich von "Instandhaltungsarbeiten" in den Ausführungen des Bw nicht mehr die Rede. Während in der Berufung von "Installation (Heizung, Wasser)" gesprochen wurde, reduzierte der Bw die Tätigkeit der Ausländer letztlich (übrigens in Übereinstimmung mit L) auf das Zusammenfügen bzw. Verlegen von Kunststoffrohren.

 

Selbst wenn man davon ausgeht, dass als logisches Gegenstück des Pauschallohnes ein Gesamtvorhaben welchen Umfangs und welcher Art immer vorlag, bleibt unklar, in welchem Sinn von einem Werk im Verhältnis zu zwei Vertragspartner die Rede sein kann. Auf diesen Aspekt hat das angefochtene Straferkenntnis zu Recht mit Nachdruck verwiesen, ohne dass der Bw diesem Argument in irgendeiner Weise entgegengetreten wäre.

 

Der Werkscharakter der gegenständlichen Arbeitstätigkeit ist auch aus einer anderer Perspektive abzulehnen: Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum AuslBG können bloß mengenmäßig umschriebene einfache Tätigkeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Bw übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtungen dienen, nicht Gegenstand eines im Sinne des AuslBG akzeptablen Werkvertrags sein (vgl. statt vieler VwGH 17.11.2004, Zl. 2001/09/0236). Um solche Tätigkeiten handelt es sich gegenständlich, hat doch der Bw in seiner Letztfassung der Umschreibung der Aufgabe der Ausländer erklärt, es habe sich im Wesentlichen um das Zusammenfügen von Kunststoffrohren in großer Menge gehandelt, wobei die industrielle Vorfertigung das Anspruchsniveau an die Bearbeitungstechnik minimiert habe.

 

Gegen den mangelnden Werkscharakter der gegenständlichen Tätigkeit der Ausländer kann selbstverständlich nicht das Vorliegen von Gewerbeberechtigungen (allfällige rechtliche Differenzen der Rechtsfolgen zwischen inländischen und ausländischen Gewerbeberechtigungen sind hier nicht thematisch) eingewendet werden, da für die Beurteilung der Frage, ob eine Beschäftigung vorliegt, die tatsächlichen Umstände der Leistungserbringung maßgebend sind (ebenso kann dahingestellt bleiben, inwieweit die fachlichen Grenzen der Gewerbeberechtigung der Ausländer mit jenen der Gewerbeberechtigung des Bw kongruent sind). Aus demselben Grund ergibt sicht aus der Art der Sozialversicherung kein zwingender Schluss auf die "Selbständigkeit" von Arbeitsleistungen erbringenden Ausländern.

 

Ist sohin (jeweils) ein (für jeden der beiden Ausländer) definiertes Werk nicht gegeben, so kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass gegenständlich die Erfüllung des Beschäftigungsbegriffs ausschließende Werkverträge vorliegen.

 

Dies obwohl einzuräumen ist, dass einzelne - für eine andere Beurteilung des Gesamtzusammenhangs jedoch insgesamt zu schwache - Ansatzpunkte in die gegenteilige Richtung weisen. In diesem Sinne ist etwa die (im Zweifel zugunsten des Bw als erwiesen anzunehmende) Tatsache der Pauschalvereinbarung hinsichtlich der Entlohnung zu nennen. Dieser Umstand allein sagt jedoch nichts, gibt es doch auch die Form des Akkordlohns und hat doch der Bw darauf bestanden, dass ihm die Stundenkalkulation offen gelegt wird (vgl. auch Pkt. 5 des "Werkvertrages/Kooperationsvertrages"). Die (hinsichtlich der tatsächlichen Praxis im Nachhinein kaum überprüfbare und daher besonders "prätentionsgefährdete") Weisungsfreiheit (vgl. das Problem der sogen. "Scheinselbständigkeit") fällt bei schlichten Tätigkeiten, die sich volumsmäßig im Vorhinein festlegen lassen, wenig ins Gewicht. (Abgesehen davon ermöglicht der "Werkvertrag/Kooperationsvertrag" ausdrücklich "sachliche Weisungen" - auch wenn der Bw nicht verstanden hat, was der Vertragstext damit meint.) Ähnliches gilt für die Haftungsregelung bei Arbeitern, die sich bei einfachen Tätigkeiten bewährt haben und die bereit sind, allfällige dennoch auftretende Mängel sofort zu beheben. Im Übrigen ist nicht zu vernachlässigen, dass die Ausländer, abweichend vom Bild einer unternehmerischen Tätigkeit, über keine nennenswerten eigenen Betriebsmittel verfügten und dass sie bei Bedarf Arbeitsmittel des Bw benutzten (beispielsweise hinsichtlich des Firmen-Lkw).

 

Dieses Ergebnis ist auch unter anderem Blickwinkel abzustützen: Im Schutzbereich des AuslBG ist die Gefahr von Umgehungs- und Scheingeschäften besonders groß. Insbesondere um den Unterlaufen des Regelungszwecks des AuslBG durch "juristisches Umtaufen" der Vertragsbeziehung vorzubeugen, hat der Gesetzgeber angeordnet, dass der Sachverhalt nicht nach der äußeren Erscheinungsform, sondern nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu beurteilen ist (§ 2 Abs.4 AuslBG). In diesem Zusammenhang erscheint bemerkenswert, dass der Bw ausdrücklich betont hat, dass er sich - nach längerer Suche nach einem passenden rechtlichen Modell - für die vorliegende Konstruktion entschieden habe, wobei diese Suche eingestandenermaßen durch Arbeitskräftemangel motiviert war. Damit ist aber der wirtschaftliche Zweck der Konstruktion offengelegt: Im Zentrum des Interesses steht der Ankauf von Arbeitsvolumina. Ferner verdient Beachtung, dass es sich beim "Werkvertrag/Kooperationsvertrag" um eine nach längerem Suchen gefundene Vertragsschablone handelt, deren Inhalt weder der Bw (vgl. seine Unsicherheit im Zusammenhang mit dem dort verwendeten Begriff der "sachlichen Weisung") noch die Ausländer (der eine Ausländer lies sich das Papier vom anderen Ausländer erklären, der jedoch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung selbst eines Dolmetschers bedurfte) ganz klar war. Dies nötigt zur Annahme, dass der Inhalt des "Werkvertrags/Kooperationsvertrags" (der ja nur die rechtlichen Randbedingungen beschreibt, die nach Meinung des Bw zur Legalität der Tätigkeit der Ausländer führen, nicht jedoch Leistung und Gegenleistung) von den Parteien nicht für wichtig genommen wurde, dass also, deutlich gesagt, es sich beim "Werkvertrag/Kooperationsvertrag" um ein für die Behörde bestimmtes Präsentationsdokument handelt.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass die Strafen auf die gesetzliche Mindestgeldstrafe und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt wurden. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre. Die Herabsetzung der Strafen mindert den erstinstanzlichen Verfahrenskostenbeitrag und erspart den Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Langeder

 

 

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