Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251135/20/Kü/Hu

Linz, 18.08.2005

 

 

 

VwSen-251135/20/Kü/Hu Linz, am 18. August 2005

DVR.0690392

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn A V, B, B I, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 7. Juni 2004, Zl. SV96-16-2004, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. Juni 2005 zu Recht erkannt:

  1. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als in Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 33 Stunden herabgesetzt wird.
  2. Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

     

  3. Die Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz ermäßigen sich auf 50 Euro. Im Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat sind keine Kostenbeiträge zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.Nr.51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 20 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl.Nr.52/1991.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkhauptmannschaft Gmunden vom 7. Juni 2004, SV96-16-2004, wurde über den Berufungswerber (in der Folge Bw) eine Geldstrafe von 1.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Stunden wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verhängt, weil er als Betreiber des Imbisslokales "I" in B I, W, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hat, dass in diesem Lokal von ihm der Ausländer H Y, geb., türkischer Staatsangehöriger, zumindest am 26.4.2004 als Kebab-Koch beschäftigt wurde, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, der Ausländer auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines war und eine Anzeigebestätigung, eine Bewilligung als Schlüsselkraft bzw. ein Niederlassungsnachweis nicht vorlag.

Begründend wurde festgehalten, dass der Tatbestand aufgrund der Feststellungen des Zollamtes Wels in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen sei, zumal keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Zum Verschulden wurde festgestellt, dass dem Bw als Gewerbetreibenden die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sein müssten, ebenso, dass diese entsprechend zu beachten seien. Das Lokal sei von den Beamten des Zollamtes vor der Kontrolle observiert worden und sei festgestellt worden, dass Herr Y zumindest 1 1/2 Stunden alleine im Lokal gewesen sei. Der Bw selber habe den erhebenden Beamten mitgeteilt, dass Herr Y 10 Euro pro Stunde erhalten würde. Somit liege in diesem Fall wohl eindeutig ein Beschäftigungsverhältnis vor. Auch die viermalige Antragstellung beim AMS sei dahingehend zu bewerten. Der Bw habe einen Arbeitskräftebedarf und habe diesen, ohne die entsprechende Bewilligung des AMS abzuwarten, durch die Einstellung des Herrn Y abgedeckt.

 

Zur Strafbemessung wurde festgehalten, dass im Hinblick auf die Tatumstände, die Milderungs- und Erschwernisgründe, die Verhängung der im Spruch angeführten Geldstrafe unter Hinweis auf den gesetzlichen Strafrahmen als angemessen erscheine. Die Höhe der ausgesprochenen Strafe sei dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüber zu stellen, den sich ein gegen das AuslBG verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn und Lohnnebenkosten verschaffe. Hiebei sei mit dem im Gesetz im unteren Bereich des Strafrahmens liegenden Geldstrafe das Auslangen gefunden worden, da dies als ausreichend erscheine, um den Bw in Zukunft von der Begehung ähnlicher Verstöße gegen die österreichische Rechtsordnung abzuhalten.

 

2. Dagegen wurde vom Bw rechtzeitig Berufung eingebracht und ausgeführt, dass er seit 16.10.2003 den Gastgewerbebetrieb in I führe. Seit September 2003 habe er beim AMS um Arbeitskräfte angesucht und bisher keine Vermittlung von Arbeitskräften bekommen. Deshalb habe er auch für den Asylanten namens H Y mehrere Anträge gestellt, die immer abgelehnt worden seien. Ihm seien vom AMS keine Personen vermittelt worden, auch die Personen, die er selber angeworben hätte, hätten keine Arbeitslust gehabt, da sie behaupteten, vom AMS ca. 800 bis 900 Euro zu erhalten, ohne dafür zu arbeiten. Am 26.4.2004 habe er Herrn H Y für ein bis zwei Stunden für die Tätigkeit in der Imbissstube als Koch gebeten. Der Grund sei darin gelegen, dass er fünf Kinder habe und drei davon behindert seien (Epilepsie, Asthma und Sprachschwierigkeiten). An diesem Abend hätte er nicht schlafen können, da ein Kind epileptische Anfälle gehabt hätte und es diesem sehr schlecht gegangen sei. Außerdem habe er einen Termin beim Arzt gehabt und deshalb den Ausländer für ein bis zwei Stunden in sein Geschäft bestellt. Das Geschäft sei um 10.00 Uhr geöffnet worden und der Ausländer um 11.00 Uhr von der Zollwache überprüft worden. Der Ausländer habe ihn angerufen und innerhalb von 5 Minuten sei er im Geschäft zur Stelle gewesen. Der Umsatz während dieser Zeit habe 18 Euro betragen. Der Ausländer sei von ihm pro Stunde mit 10 Euro entlohnt worden und habe eine Fahrtpauschale von 20 Euro sowie 10 Euro Trinkgeld, somit insgesamt 50 Euro, erhalten. Der Ausländer sei nach dem Vorfall wieder nach Salzburg zurückgefahren und nicht mehr bei ihm gewesen. Trotzdem hätte er weitere Anträge beim AMS für eine Beschäftigungsbewilligung eingebracht.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied (§ 51c VStG) berufen.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28.6.2005.

 

Aufgrund der durchgeführten mündlichen Verhandlung steht folgender Sachverhalt fest:

 

Der Bw betreibt seit 16.9.2003 das Imbisslokal "I" in B I, W. Dieses Lokal wird vom Bw selbst geführt und wird ihm dabei von seiner Frau, seiner Schwägerin und seiner Mutter geholfen. Außerdem beschäftigt der Bw eine Reinigungskraft.

 

Der Bw hat wiederholt beim AMS Anträge auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für verschiedene Personen eingebracht. Sämtliche dieser Anträge des Bw wurden vom AMS abgewiesen, auch Berufungen gegen diese Abweisungen waren nicht erfolgreich. Vom AMS selbst wurden dem Bw keine Arbeitskräfte vermittelt.

 

Der Bw ist Vater von fünf Kindern. Ein Kind leidet an Epilepsie. In der Nacht vom 25. auf 26.4.2004 hatte das Kind des Bw einen epileptischen Anfall. Am 26.4.2004 wollte der Bw mit seinem Kind einen Arzt aufsuchen. Noch vor dem Arztbesuch hat der Bw den türkischen Staatsangehörigen H Y angerufen und diesen ersucht, in seinem Imbisslokal in B I auszuhelfen. Herr Y hat früher in der Türkei in solchen Imbisslokalen gearbeitet. Herr Y ist daraufhin nach B I gekommen und hat im Imbisslokal des Bw für zwei Stunden gearbeitet. Als Lohn für seine Tätigkeit hat er vom Bw insgesamt 50 Euro erhalten. Am 26.4.2004 um ca. 12.00 Uhr fand die Kontrolle des Imbisslokales durch die Organe der Zollverwaltung statt. Herr Y hat sich bei dieser Kontrolle gegenüber den Zollorganen mit seiner Asylkarte ausgewiesen. Herr Y konnte keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere für seine Tätigkeit vorweisen. Der Bw war nicht im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung für den türkischen Staatsangehörigen.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den übereinstimmenden Angaben des Bw und des Zeugen H Y in der öffentlichen mündlichen Verhandlung.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

  1. in einem Arbeitsverhältnis,
  2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
  3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
  4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
  5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

 

Unbestritten ist, dass der türkische Staatsangehörige H Y am 26.4.2004 vom Bw in dessen Imbisslokal I in B I für zwei Stunden beschäftigt wurde. Als Lohn für seine Tätigkeit hat der türkische Staatsangehörige insgesamt 50 Euro erhalten. Insofern ist erwiesen, dass der Bw den türkischen Staatsangehörigen in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt hat, obwohl für diesen keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen haben. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu bewerten.

 

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Der Bw ist seinen eigenen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung zufolge davon in Kenntnis, dass für die ordnungsgemäße Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist. Vom Bw wurden im gesamten Beweisverfahren keine Umstände vorgebracht, die glaubhaft machen würden, dass ihn an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Insbesondere stellen die vom Bw dargelegten persönlichen Umstände keinen Schuldausschließungsgrund dar, weshalb ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar ist.

 

5.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

 

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

 

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist grundsätzlich zu berücksichtigen, dass kein Erschwerungsgrund vorliegt. Die im Straferkenntnis dargestellten Umstände stellen lediglich die gewöhnlichen Negativfolgen illegaler Ausländerbeschäftigung dar, derentwegen die Strafbarkeit überhaupt eingerichtet wurde. Dem gegenüber sind als Milderungsgründe die Unbescholtenheit des Bw, die kurze Dauer der Beschäftigung und die im Zuge des Beweisverfahrens hervorgekommenen persönlichen Umstände des Bw, welche einen herabgesetzten Verschuldensgrad bewirken, zu werten. Unter diesen Voraussetzungen erscheint die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes nach § 20 VStG, zumal die Milderungsgründe ein beträchtliches Übergewicht aufweisen, vertretbar und kann innerhalb des so gewonnenen Strafrahmens die Mindeststrafe verhängt werden. Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Auffassung, dass das nunmehr festgelegte Strafausmaß geeignet ist, dem Bw vor der Begehung weiterer derartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten bzw. ihm die Strafbarkeit seines Verhaltens im Zusammenhang mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz aufzuzeigen. Da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, scheidet eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG aus.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Verfahrenskostenbeitrag, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hat, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Kühberger

 

 

 

 

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