VwSen-251136/26/Kü/Hu

Linz, 18.08.2005

VwSen-251136/26/Kü/Hu Linz, am 18. August 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn A V, B, B I, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 22. Juni 2004, Zl. SV96-10-2004, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28.6.2005 zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

2. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 200 Euro, zu leisten.

zu II.: § 64 VStG

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 22. Juni 2004, SV96-10-2004, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verhängt, weil er es als Betreiber des Imbisslokals "I" in B I, W, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hat, dass in diesem Lokal von ihm der Ausländer H Y, geb., türkischer Staatsangehöriger, zumindest am 27.3.2004 als Kebab-Koch beschäftigt wurde, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, der Ausländer auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines war und eine Anzeigebestätigung, eine Bewilligung als Schlüsselkraft bzw. ein Niederlassungsnachweis nicht vorlagen.

Begründend wurde festgehalten, dass der Tatbestand aufgrund der Feststellungen des Zollamtes Wels in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen sei. Zur subjektiven Seite wurde festgehalten, dass dem Bw als Gewerbetreibenden die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sein müssten, ebenso, dass diese entsprechend zu beachten seien. Weiters sei zu berücksichtigen, dass vom Bw beim AMS OÖ drei Anträge auf Beschäftigungsbewilligung als Koch eingebracht worden seien. Somit habe der Bw in seinem Lokal einen eindeutigen Arbeitskräftebedarf, welchen er, trotz negativer Bescheide des zuständigen AMS, durch Einstellung des Herrn Y abgedeckt habe.

Zur Strafbemessung wurde ausgeführt, dass im Hinblick auf die Tatumstände, die Milderungs- und Erschwernisgründe die Verhängung der im Spruch angeführten Geldstrafe unter Hinweis auf den gesetzlichen Strafrahmen als angemessen erscheine. Die Höhe der ausgesprochenen Strafe sei dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüber zu stellen, den sich ein gegen das AuslBG verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffe. Hierbei könne mit einer im Gesetz im unteren Bereich des Strafrahmens liegenden Geldstrafe das Auslangen gefunden werden, da dies als ausreichend erscheine, um den Bw in Zukunft von der Begehung ähnlicher Verstöße gegen die österreichische Rechtsordnung abzuhalten. Zudem seien bei der Festsetzung der Strafe die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse besonders berücksichtigt.

2. Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung, mit der das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten wird. Begründend wurde ausgeführt, dass H Y am 27.3.2004 den Bw besucht habe. Es sei richtig, dass er für ihn schon mehrmals um eine Arbeitsbewilligung angesucht habe. Der Bw sei in der Hoffnung gewesen, dass aus den dringenden Gründen, die er geltend gemacht habe, für Y eine solche Bewilligung erwirkt werden könne (was letztlich auch geschehen sei). Zum damaligen Zeitpunkt hätte es allerdings noch keine Arbeitsbewilligung gegeben und er habe daher Y nicht beschäftigt.

Y hätte sich damals in einem Asylantenheim aufgehalten und nichts zu tun gehabt. Es sei daher erklärlich, dass er gelegentlich nach B I gekommen sei, um den Bw in seinem Betrieb aufzusuchen, sich mit den Verhältnissen im Betrieb vertraut zu machen und auch mit türkischen Landsleuten Kontakt zu suchen, die dort verkehren würden. Y habe am 27.3.2004 das Lokal kurzfristig beaufsichtigt und auch kleine Handgriffe verrichtet, als er selbst auf der Toilette gewesen sei. Dies wäre offenbar zu jenem Zeitpunkt gewesen, wo er von den Kontrollorganen beobachtet worden sei. Aus deren Protokoll gehe nicht hervor, dass er sich selbst zu diesem Zeitpunkt im Lokal aufgehalten habe.

Die Kappe besage in diesem Zusammenhang gar nichts, denn diese würde auch von den Gästen getragen und verteile er sie aus Reklamegründen auch an Bekannte und Kunden. Bestritten würde, dass Y eine Schürze umgebunden gehabt hätte. Es handle sich vielmehr um seine Schürze, die über einen Sessel gehangen hätte. Die Kontrollorgane hätten Y sofort, nachdem sie in das Lokal gekommen seien, mit dieser Schürze in Verbindung gebracht und ihn deswegen zur Rede gestellt. Als Herr Y die Schürze in der Hand gehabt hätte, sei er von den Kontrollorganen fotografiert worden. Auch die Kellnerbrieftasche habe sich bei der Schürze befunden, Herr Y hätte mit dieser Brieftasche nicht das geringste zu tun gehabt.

Unrichtig sei, dass Herr Y noch einmal angetroffen worden sei, wie er zwei Kebab zubereitet, verpackt und verkauft habe. Dabei habe es sich um den Schwager des Bw, der ihm ausgeholfen habe, gehandelt.

Wenn das Verhalten des Herrn Y als Schuldbekenntnis ausgelegt werde, so sei dies eine Fehleinschätzung. Es müsse einem Asylanten zugebilligt werden, dass er beim Auftauchen von Behörden nervös würde und sich zunächst ablehnend verhalten würde. Offenbar habe er aus diesen Gründen auch zunächst die Vorlage der Asylkarte verweigert.

Auch sei Herr Y von der Behörde nicht vernommen worden, obwohl dies Klarheit in die Sache gebracht hätte. Die Meinung der Kontrollorgane, dass Herr Y illegal beschäftigt worden sei, beruhe auf keiner realen Grundlage, da zur Zeit der ersten Beobachtung keine Gäste im Lokal anwesend gewesen seien. Sicherlich bedeutet dies keinen schlagenden Entlastungsbeweis, andererseits könne auch nicht aus der Tatsache allein, dass sich eine einzelne und einzige Person in einem Lokal aufgehalten habe, der zwingende Schluss gezogen werden, dass diese Person dort angestellt oder beschäftigt sei.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28.6.2005, in welcher H Y und der die Kontrolle durchführende Vertreter des Zollamts Wels als Zeugen einvernommen wurden. Danach ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Bw betreibt seit 16.9.2003 das Imbisslokal "I" in B I, W. Dieses Lokal wird vom Bw selbst geführt und wird ihm dabei von seiner Frau, seiner Schwägerin und seiner Mutter geholfen. Außerdem beschäftigt der Bw eine Reinigungskraft.

Der Bw hat wiederholt beim AMS Anträge auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für verschiedene Personen auch für den türkischen Staatsangehörigen H Y eingebracht. Sämtliche dieser Anträge des Bw wurden vom AMS abgewiesen, auch Berufungen gegen diese Abweisungen waren nicht erfolgreich. Vom AMS selbst wurden dem Bw keine Arbeitskräfte vermittelt.

Am 27. März 2004 wurde das Lokal des Bw um ca. 14.00 Uhr von Vertretern des Zollamtes Wels aufgesucht. Der Grund hat darin gelegen, die Beschäftigten einer Routinekontrolle zu unterziehen. Im Lokal haben sich zu dieser Zeit der Bw und der türkische Staatsangehörige H Y aufgehalten. Herr Y hat zum Zeitpunkt der Kontrolle eine Kappe mit der Aufschrift des Imbisslokales und eine Schürze getragen. Arbeitstätigkeiten wurden von Herrn Y zu diesem Kontrollzeitpunkt nicht durchgeführt. Gegenüber den Vertretern des Zollamtes hat sich der türkische Staatsangehörige mit seiner Asylkarte ausgewiesen. Die Vertreter des Zollamtes haben daraufhin das Lokal wieder verlassen.

Ca. 1 1/2 Stunden später haben sich die Vertreter des Zollamtes gegenüber dem Lokal des Bw auf der Straße positioniert und die Vorgänge im Imbisslokal beobachtet. Sie konnten dabei sehen, dass sich im Imbisslokal Gäste aufhalten. Durch das Schaufenster des Lokales konnte auch festgestellt werden, dass der türkische Staatsangehörige H Y im Küchenbereich beschäftigt war. Daraufhin haben die Vertreter des Zollamtes Wels das Lokal des Bw neuerlich betreten und Herrn Y dabei beobachtet, wie er im Küchenbereich zwei Kebabs zubereitet hat und diese anschließend verkauft hat. Arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Beschäftigung von Herrn Y durch den Bw liegen nicht vor.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Angaben des im Rahmen der mündlichen Verhandlung als Zeugen einvernommenen Kontrollbeamten des Zollamtes Wels. Dem gegenüber stehen die Ausführungen des Bw und des Zeugen H Y, welche beide angeben, dass am 27.3.2004 keine Arbeitsleistung von Y erfolgt ist und dieser lediglich beim Bw zu Besuch gewesen ist. Diesen Ausführungen des Bw und des Zeugen kann aber im Hinblick darauf, dass vom Bw bereits zahlreiche Anträge beim AMS auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für H Y eingebracht wurden, kein Glauben geschenkt werden. Die Vielzahl der Anträge beweisen auf eindeutige Weise den Arbeitskräftebedarf des Bw und verleihen auch dem Willen des Bw Ausdruck, H Y in seinem Imbisslokal zu beschäftigen. Herr Y verfügt überdies über die Befähigung, in einem derartigen Imbisslokal zu arbeiten, da er nach Angaben des Berufungswerbers bereits in der Türkei die selbe Tätigkeit ausgeübt hat. Weiters ist zu berücksichtigen, dass bereits in einem anderen Fall die Erbringung einer Arbeitsleistung durch H Y bestätigt wurde.

Darüber hinaus erscheint es dem Unabhängigen Verwaltungssenat sehr merkwürdig, dass Herr Y jedes Mal bei den durch die Zollorgane durchgeführten verstärkten Kontrollen des Imbisslokales anwesend war. Seinen eigenen Angaben zufolge würde er sich ca. ein Mal im Monat in B I aufhalten und den Bw besuchen. Dass diese Zeiten des freundschaftlichen Besuches regelmäßig mit den Kontrollzeiten durch die Organe der Zollverwaltung zusammen fallen, ist äußerst unwahrscheinlich. Vielmehr gereicht dies zur Annahme, dass Y regelmäßig im Lokal des Bw in B I anwesend war und sprechen die Begleitumstände insbesondere die Anträge beim AMS auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nach der allgemeinen Lebenserfahrung dafür, dass Y Arbeitsleistungen erbracht hat und nicht nur als Gast und Freund das Lokal des Bw aufgesucht hat. Unter Berücksichtigung dieser Umstände sind demnach den Zeugenaussagen des Vertreters des Zollamtes Wels insgesamt mehr Glauben zu schenken als den Ausführungen des Zeugen H Y selbst, welche eher den Eindruck erwecken im Detail mit dem Vorbringen des Bw abgesprochen zu sein. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht demnach davon aus, dass am Kontrolltag H Y im Küchenbereich des Lokals Kebabs zubereitet und diese anschließend verkauft hat, weshalb er vom Bw beschäftigt wurde.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

Gemäß § 45 Abs.2 AVG iVm § 24 VStG hat die Behörde im Übrigen unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Wie bereits weiter oben dargestellt, geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass der türkische Staatsangehörige H Y im Imbisslokal des Bw am 27.3.2004 im Küchenbereich mit der Zubereitung von Kebabs beschäftigt war, die er anschließend verkauft hat.

§ 28 Abs.7 AuslBG lautet: Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Der Küchenbereich des Imbisslokales, in welchem H Y angetroffen wurde, stellt jedenfalls einen Betriebsraum dar, der im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Herr Y wurde daher unter Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Beschäftigungsverhältnis hindeuten, weshalb bereits die belangte Behörde zu Recht von einer Beschäftigung in einem Dienstverhältnis ausgehen konnte. Mit seinem Vorbringen kann der Bw allerdings keinen Beweis erbringen bzw. jene atypischen Umstände darlegen, welche eine andere Deutung als eine Beschäftigung des türkischen Staatsangehörigen mit sich bringen würden. Warum dabei den Angaben des Bw bzw. des Zeugen selbst kein Glauben geschenkt wird, wurde bereits weiter oben dargelegt. Die bereits vom Gesetz im konkreten Anlassfall normierte Vermutung der Illegalität (§ 28 Abs.7 AuslBG) kann vom Bw mit reinen Behauptungen oder Aufzeigen von vermeintlichen Widersprüchen, welche sich bei genauer Betrachtung der Sachlage nicht als solche darstellen, keinen Beweis darüber zu erbringen, dass keine unberechtigte Beschäftigung vorgelegen ist. Aufgrund der konkreten Umstände im Zusammenhang mit der Beschäftigung ergibt sich der Entgeltanspruch im Zweifel aus § 1152 ABGB (§ 1152 ABGB lautet: Ist im Vertrage kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart, so gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen). Aus diesen Gründen kann der Unabhängige Verwaltungssenat davon ausgehen, dass die Arbeitsleistungen des H Y im Imbisslokal des Bw entgeltlich erfolgt sind. Ob Entgelt in Form von Geld oder auch nur Naturallohn geleistet wurde, ist dabei nicht von Bedeutung. Insofern ist davon auszugehen, dass der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten ist.

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Vom Bw wurden im Zuge des durchgeführten Beweisverfahrens, im Hinblick darauf, dass von ihm die Tatsache der Beschäftigung des H Y gänzlich bestritten wird, auch keine Argumente vorgebracht, die ein mangelndes Verschulden aufzeigen würden. Fest steht, dass der Bw seinen eigenen Ausführungen zufolge davon in Kenntnis ist, dass für die ordnungsgemäße Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, dass dem Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar ist.

5.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Vorliegend ist die Strafe nach den Bestimmungen des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG zu bemessen, wonach bei berechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung die nicht unterschreitbare gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich im gegenständlichen Fall ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe entsprochen wurde oder nicht. Festzuhalten ist, dass die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG nicht in Betracht zu ziehen war, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Straferschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist. Da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, scheidet eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG aus.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Wie die Berufung keinen Erfolgt hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger