Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251139/12/Kü/Hu

Linz, 20.12.2005

 

 

 

VwSen-251139/12/Kü/Hu Linz, am 20. Dezember 2005

DVR.0690392

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine X. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn H S, R1, S, vom 3. August 2004 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 21. Juli 2004, Zl. Ge-338/04, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. Dezember 2005 zu Recht erkannt:

  1. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 2.500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 75 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz auf 250 Euro herabgesetzt wird.
  2. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

     

  3. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 21. Juli 2004, Ge-338/04, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) eine Geldstrafe von 4.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 96 Stunden wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verhängt, weil er es als Obmann und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ des Vereines "K- und U S" in S, R, zu vertreten hat, dass die bulgarische Staatsbürgerin S A M, geb. ..., zumindest in der Zeit vom 12.10.2003 bis zum 14.10.2003 in S, R (Vereinslokal oa. Vereines), durch oa. Verein, mit Kellnertätigkeiten beschäftigt wurde, ohne dass für diese Ausländerin eine Beschäftigungsbewilligung nach § 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. 218/1975 idgF oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, bzw. diese Ausländerin eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein im Sinne der §§ 14a und 15 leg.cit. besaß. Da der Bw bereits wegen der unerlaubten Beschäftigung von bis zu drei Ausländern rechtskräftig bestraft wurde, stellt oa. Tatbestand eine wiederholte Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass der gegenständliche Sachverhalt von der Fremdenpolizei Steyr erhoben und der erkennenden Behörde vom Hauptzollamt Linz angezeigt worden sei. Der Verein habe für die ausländische Staatsbürgerin keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere gehabt. Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Bw wurde unter Bezugnahme auf § 9 VStG ausgeführt, dass der Beschuldigte als Obmann des gegenständlichen Vereines für die begangene Verwaltungsübertretung strafrechtlich verantwortlich sei. Die Rechtfertigungsgründe des Beschuldigten hätten nicht ausgereicht, seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen. Infolge Außerachtlassens der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt habe der Beschuldigte verkannt, dass er durch sein Verhalten einen tatbildmäßigen Sachverhalt verwirkliche und sei daher als Grad des Verschuldens zumindest Fahrlässigkeit anzunehmen. Die Übertretung der Bestimmung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sei aufgrund der Anzeige des Hauptzollamtes sowie aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens sohin als erwiesen anzusehen.

 

Der Beschuldigte sei bereits einmal wegen der Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestraft worden. Als straferschwerend sei zu werten, dass die Ausländerin nicht bei der Gebietskrankenkasse angemeldet gewesen sei und der Umstand, dass die Ausländerin für Arbeit von drei Tagen lediglich Unterkunft und 15 Euro als Entlohnung erhalten habe. Die ausgesprochene Geldstrafe entspreche dem Verschuldensgehalt, dem Strafrahmen der angewendeten Rechtsvorschriften sowie den sozialen und finanziellen Verhältnissen des Beschuldigten, die vom Beschuldigten mit keinem monatlichen Nettoeinkommen und Sorgepflichten für Kinder angegeben worden seien.

 

2. Dagegen wurde vom Bw das Rechtsmittel der Berufung eingebracht und ausgeführt, dass die Angaben von Frau A M nicht richtig seien. Sie habe nie als Kellnerin gearbeitet. Frau M hätte eine Bekannte in Österreich besuchen wollen. Er kenne diese Bekannte nur unter dem Vornamen G. Diese G habe den Bw ersucht, Frau M vom Bahnhof in L abzuholen. Diese Gr habe zwar vorher versprochen, dass sie M in S abholen werde. Sie sei aber nicht erschienen. Der Bw habe M sodann ein Quartier in G besorgt. Es sei auf jeden Fall so gewesen, dass M nie als Kellnerin im Vereinslokal gearbeitet habe. M habe ihn um Geld gebeten, da sie ein krankes Kind hätte. Er habe ihr kein Geld gegeben, möglicherweise sei dies der Grund der Anzeige gewesen. Er sei zur Zeit arbeitslos und versorge zwei Kinder (17 und 19 Jahre).

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Steyr hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 51c VStG zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer (bestehend aus drei Mitgliedern) berufen.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. Dezember 2005, in welcher neben dem Bw auch der von diesem namhaft gemachte Zeuge S G einvernommen wurde. Danach ergibt sich folgender Sachverhalt:

 

Der Bw war im Herbst 2003 Obmann des "K- und U S" in S, R. Von diesem Club wird auch ein Lokal betrieben, in dem Getränke ausgegeben werden. Gäste in diesem Lokal sind die Mitglieder des Clubs, aber auch Freunde dieser Mitglieder suchen regelmäßig das Lokal auf. In diesem Lokal gibt es einen Getränkeautomaten und eine Kaffeemaschine. Nachdem von den Gästen das Getränk bezahlt wird, wird es in der Folge vom Bw oder dessen Frau serviert. Personal ist im Lokal des K- und U S nicht angestellt.

 

Im Oktober 2003 ist die bulgarische Staatsangehörige A M, geb. ..., von Bulgarien nach Österreich gekommen. Sie wollte eine Freundin besuchen und in Österreich arbeiten. Bei der Ankunft von Frau M in Österreich war ihre Freundin nicht in S, sondern in L. Deshalb wurde Frau M vom Bw bei einer Tankstelle abgeholt und zum K- und U S gebracht. Der Bw gab Frau M in einem Zimmer unterhalb des Lokals Unterkunft. In der Folge hat Frau M in der Zeit vom 12. bis 14. Oktober 2003 im Vereinslokal als Kellnerin gearbeitet und dafür eine Entlohnung von 15 Euro erhalten. Arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Kellnertätigkeit von Frau M sind nicht vorgelegen.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den im Akt einliegenden Protokoll über die kontradiktorische Vernehmung der bulgarischen Staatsangehörigen M vor dem Landesgericht Steyr am 17.10.2003 und der Niederschrift, aufgenommen von der BPD Steyr, fremdenpolizeiliches Referat vom 15.10.2003. Bei beiden Einvernahmen gibt Frau M an, dass sie am 11.10. nach Österreich eingereist ist und in der Zeit vom 12. bis 14. Oktober 2003 im Lokal des Vereins gearbeitet hat. Sie hat in den drei Tagen von 9.30 Uhr bis 22.00 oder 23.00 Uhr durchgearbeitet und dafür 15 Euro bekommen.

 

Der vom Bw für die mündliche Verhandlung namhaft gemachte Zeuge konnte diese niederschriftlichen Angaben der bulgarischen Staatsangehörigen insofern nicht entkräften, als er im Zuge der mündlichen Verhandlung angab, dass der gegenständliche Sachverhalt sich erst vor neun Monaten zugetragen hat. Er habe zwar an einem Sonntag eine Frau im Lokal gesehen, den Namen dieser Frau wisse er aber nicht. Es ist daher nicht erwiesen, an welchem Tag dieser Zeuge seine Beobachtungen im K- und U in S gemacht hat bzw. wer diese Frau wirklich gewesen ist, die an seinem Tisch gesessen ist. Die Aussagen des Zeugen sind daher nicht geeignet, die Angaben des Bw, der sich in jeder Richtung verantworten kann, ohne sich dadurch einer strafrechtlichen Verfolgung auszusetzen, zu bestätigen. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat im Rahmen des durchgeführten Verfahrens versucht, den Aufenthaltsort der bulgarischen Staatsangehörigen A M zu eruieren. Die Abfrage des Zentralen Melderegisters war erfolglos. Auch aus dem Akt ist die Adresse nicht ersichtlich, sondern findet sich darin die Angabe ihres Wohnsitzes lediglich mit Bulgarien/Dobritch. Auch der Bw konnte die Adresse von Frau M nicht nennen. Dem Unabhängigen Verwaltungssenat war es daher nicht möglich, mit A M in Kontakt zu treten, um von dieser eine neuerliche Zeugenaussage oder zumindest eine schriftliche Stellungnahme zu erwirken. In der mündlichen Verhandlung wurde dem Bw daher die Aussage von M vorgelesen und er aufgefordert, sich dazu zu verantworten. Der Bw hat auf diese Aussagen mit der bloßen Behauptung reagiert, dass er M nicht im Lokal arbeiten lassen hat. Aufgrund des Umstandes, dass der Aufenthalt von M mit den dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Verfügung stehenden vertretbaren Mitteln nicht eruiert werden konnte, war dieser berechtigt, die Aussagen von M vor der Fremdenbehörde und dem Landesgericht Steyr als Beweismittel im Sinne des § 51g VStG zur Entscheidungsfindung heran zu ziehen.

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

  1. in einem Arbeitsverhältnis,
  2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
  3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
  4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
  5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 10.000 Euro.

 

Gemäß § 45 Abs.3 AVG iVm § 24 VStG hat die Behörde im Übrigen unter sorgfältiger Berücksichtung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

 

Wie bereits weiter oben dargestellt, gelangte der Unabhängige Verwaltungssenat zur Überzeugung, dass die bulgarische Staatsangehörige A M ihren eigenen Angaben zufolge im Lokal des K- und U in S drei Tage als Kellnerin gegen eine Entlohnung von 15 Euro beschäftigt war. Da keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere für die Beschäftigung der bulgarischen Staatsangehörigen vorgelegen sind, ist somit der objektive Tatbestand als erwiesen anzusehen.

 

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Vom Bw wurden im Beweisverfahren, im Hinblick darauf, dass von ihm die Beschäftigung von M gänzlich bestritten wurde, auch keine Argumente vorgebracht, die zur Glaubhaftmachung beitragen, dass ihn an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Dass dem Bw die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sein müssen, ist daraus zu schließen, dass dieser bereits wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft wurde. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, dass dem Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar ist.

 

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Auch bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG iVm § 24 VStG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, gelegen an der gesetzmäßigen Bemessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammen zu fassen.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht unter Berücksichtigung des durch die einschlägige Vorbelastung vorgegebenen Strafrahmens davon aus, dass aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Bw (kein Einkommen, Sorgepflichten) die von der Erstinstanz verhängte Geldstrafe zu hoch bemessen ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Auffassung, dass das nunmehr festgelegte Strafausmaß, welches höher als die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe ist, geeignet ist, den Bw von der Begehung weiterer derartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten bzw. ihm die Strafbarkeit seines Verhaltens im Zusammenhang mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz aufzuzeigen. Insofern erscheint die herabgesetzte Strafe sowohl spezial- als auch generalpräventiven Überlegungen gerecht zu werden.

 

Sonstige Milderungsgründe, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Tat bleibt auch keineswegs so weit dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG, welcher ein Absehen von der Strafe vorsieht, zu denken wäre.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Verfahrenskostenbeitrag, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Klempt

 

 

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