VwSen-251140/14/Lg/Hu

Linz, 03.11.2005

VwSen-251140/14/Lg/Hu Linz, am 3. November 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 28. April 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des O L, vertreten durch Rechtsanwälte OEG Z, W & Partner, K, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 2. Juli 2004, Zl. SV96-36-12-2003-Brot, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dahin korrigiert, dass die Worte "als Gewerbeinhaber" durch die Worte "im Rahmen des Betriebes" ersetzt werden sowie nach den Worten "H," und vor den Worten "obwohl für den genannten Ausländer" der Text durch folgenden Text ersetzt wird: "am 29.10.2003 in der Aufbereitungshalle der Firma O C S, W, B, den ecuadorianischen Staatsbürger B T M E, beschäftigt,". Die Sätze: "Der genannte Ausländer wurde pro Tag für 8 Stunden Arbeit mit 42,00 Euro entlohnt. Die Dauer der Beschäftigung betrug ca. 2 Jahre." sind zu streichen.
2. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 50 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19, 20 VStG.

zu II.: §§ 64 ff VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 134 Stunden verhängt. Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird ihm vorgeworfen:

"Sie haben als Gewerbeinhaber des freien Gewerbes mit dem Wortlaut "Reinigung und Pflege von Neu- und Gebrauchtautos", im angeführten Standort eingeschränkt auf den Bürobetrieb, in O, H, zu vertreten, dass bei einer Kontrolle am 29.10.2003 gegen 08.40 Uhr durch das Zollamt Wiener Neustadt, Team KIAB, und der FKO-Gruppe Mödling in der Aufbereitungshalle der Firma O C S, W, B, der ecuadorianische Staatsbürger B T M E, geb. am ..., mit Reinigungsarbeiten an einem Chrysler Voyager der Farbe schwarz von Ihnen beschäftigt wurde, obwohl für den genannten Ausländer entgegen § 3 Abs.1 AuslBG weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4 AuslBG) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§ 15 AuslBG) ausgestellt wurde. Der genannte Ausländer wurde pro Tag für 8 Stunden Arbeit mit 42,00 Euro entlohnt. Die Dauer der Beschäftigung betrug ca. 2 Jahre."

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige der Zollverwaltung, Zollamt Wiener Neustadt, vom 30.10.2003. Ferner wird Bezug genommen auf die Niederschrift mit dem Bw vom 12.1.2004 sowie auf eine Stellungnahme des Bw vom 5.3.2004.

Beweiswürdigend wird festgehalten, dass die Tat aufgrund der Anzeige des Hauptzollamtes Wiener Neustadt als in objektiver Hinsicht erwiesen anzusehen sei. Als Begehungsform sei Fahrlässigkeit anzunehmen.

2. In der Berufung wird vorgebracht, der Bw sei selbstständiger Unternehmer für den Bereich Wartung und Pflege von Kraftfahrzeugen. Er verwende hiezu das Aufbereitungssystem "M C". Der Bw werde mehrfach von der Firma O C S in B mit der Aufbereitung von Fahrzeugen beauftragt. Diese Arbeiten führe der Bw als selbstständiger Unternehmer durch.

Der Bw betreibe sein Unternehmen am Standort O. Aus diesem Grund habe er mit der Durchführung einzelner Aufträge, die er von der Firma O C S in B erhalten habe, die Firma T M und L C beauftragt. Mit der Firma T M bestehe ein Werkvertrag, der eine Rahmenvereinbarung für Einzelaufträge darstelle. (Es folgen Ausführungen zwei hier nicht gegenständliche Ausländer - Arbeitnehmer von T M - betreffend.)

Bei der Kontrolle am 29.10.2003 seien mehrere Ausländer bei Fahrzeugreinigungsarbeiten betreten worden. Der Bw habe mehrfach zu den diesbezüglichen Vorwürfen Stellung genommen. Hinsichtlich des ecuadorianischen Staatsangehörigen habe er angegeben, dass er der Meinung gewesen sei, dieser habe eine entsprechende Bewilligung, da er bereits seit einigen Jahren in Österreich und auch in der mexikanischen Botschaft tätig gewesen sei. Weiters sei dieser nur zum "Schnuppern" tätig gewesen und daher sei es noch zu keinem Arbeitsverhältnis gekommen. Erst wenn es tatsächlich zu einem Arbeitsverhältnis gekommen wäre, hätte der Bw selbstverständlich für die notwendigen Bewilligungen gesorgt. Er habe keinesfalls die Vorschriften des AuslBG betreten wollen.

Weiters wird ausgeführt, der ecuadorianische Mitarbeiter habe lediglich zwei Tage für den Bw gearbeitet, wobei es sich um eine Arbeit auf Probe gehandelt habe. Erst dann sollte geklärt werden, ob ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Ausländer und dem Bw begründet werden soll oder nicht. Selbstverständlich hätte der Bw dann die erforderlichen Bewilligungen geprüft und für deren Beischaffung gesorgt.

Der Bw habe damit ausreichend und auch glaubhaft dargelegt, dass er die vorgeworfenen Bestimmungen des AuslBG nicht übertreten habe wollen. Diese Behauptung habe die Behörde nicht erschüttern können. Es sei nicht ausreichend, wenn die Behörde nur die Glaubhaftmachung verneint; es treffe sie jedenfalls die Verpflichtung, diese Ansicht zu begründen, was aber gegenständlich nicht geschehen sei.

Unrichtig sei auch die Annahme der Behörde, wonach der Ausländer zwei Jahre beim Bw tätig gewesen sei. Sowohl der Bw als auch der Ausländer hätten angegeben, dass letzterer nur zwei Tage für den Bw tätig gewesen sei.

Die Behörde hätte daher nach § 21 VStG vorgehen müssen. Eine Ermahnung hätte im gegenständlichen Verfahren ausgereicht, zumal der Bw glaubhaft dargetan hat, dass er die Bestimmungen des AuslBG nicht habe umgehen wollen. Jedenfalls aber hätte diese Tatsache in der Strafbemessung Eingang finden müssen. Die verhängte Geldstrafe von 2.000 Euro sei daher jedenfalls überhöht und hätte mit der vorgesehenen Mindestgeldstrafe von 1.000 Euro jedenfalls das Auslangen gefunden werden können.

Jedenfalls hätte die Behörde in allen Fällen nach den §§ 20 oder 21 VStG vorgehen müssen, da lediglich ein geringfügiges Verschulden vorliege und die Folgen der Übertretung unbedeutend seien. Der Bw habe hinsichtlich des ecuadorianischen Staatsangehörigen von Anfang an zugestanden, dass er hier die notwendige Sorgfalt nicht eingehalten habe, was als Milderungsgrund bei der Strafbemessung zu berücksichtigen gewesen wäre.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige der Zollverwaltung vom 30. Oktober 2003 sei der gegenständliche Ausländer bei Reinigungsarbeiten an einem Chrysler Voyager (Gebrauchtwagen) ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung in der Aufbereitungshalle der Firma O C S am 29.10.2003 bei einer Kontrolle angetroffen worden. Die Firma O C S beauftrage mit der Reinigung der Fahrzeuge die Firma M C. Diese Arbeiten würden in der Aufbereitungshalle durchgeführt. Die Halle werde von der Firma O C S zur Verfügung gestellt.

Der Anzeige liegt die Niederschrift mit dem gegenständlichen Ausländer, aufgenommen am GP Vösendorf durch das Zollamt Wiener Neustadt, bei. Der Ausländer gab zu, bei Reinigungsarbeiten eines Chrysler Voyagers, schwarz, betreten worden sei. Er arbeite auf Probe für den Bw seit Montag. Er habe von seinem Kollegen L gehört, dass er Bw einen Arbeiter suche. Die Arbeitsanweisungen erhalte er von L, einem Arbeiter des Bw. Er habe am Montag 8 Stunden und am Dienstag 4 Stunden gearbeitet. Als Lohn seien 42 Euro pro Tag vereinbart worden.

K H, Geschäftsführer der Fa. O C S, gab niederschriftlich an, die Firma M C werde von der Firma O C S "beschäftigt". Der Auftrag umfasse die Reinigung inkl. Material. B T M arbeite seit ca. 2 Jahren als Reinigungskraft für die Firma M C.

Der Bw gab am 29.10.2003 gegenüber dem Zollamt Wiener Neustadt an, M sei ihm empfohlen worden, daher sollte er in der KW 44 zur Probe arbeiten. M erhalte vom Bw die Arbeitsanweisung. Er habe gedacht, dass M Arbeitspapiere besitzt, da er bereits 12 Jahre in Österreich wohne.

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung wurde mit dem Bw am 12.1.2004 eine Niederschrift aufgenommen. Dieser liegt eine schriftliche Stellungnahme des Bw vom 17.11.2003 bei, in der der Bw wie folgt Stellung nahm: Seine Firma verrichte für die Firma O C S als externe Firma diverse Autopflegearbeiten. Da der Bw in O lebe und meist nur einmal in der Woche nach B komme, seien für diese Tätigkeiten zwei Firmen mit der Durchführung der Arbeiten beauftragt worden. Mit beiden Firmen bestünden Werkverträge. Genannt wird (offensichtlich gemeint im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Ausländer) die Firma L C, Z, L. Der gegenständliche Ausländer sei dem Bw seit einigen Monaten bekannt. Er sei ein persönlicher Freund von L C und besuche "uns" regelmäßig, da der Ausländer auf Arbeitsuche sei, sei der Bw vor einigen Wochen gefragt worden, ob er ihn nicht anstellen möchte. Da derzeit gute Auftragslage herrsche, sei mit dem Ausländer vereinbart worden, dass er sich diese Tätigkeit am Montag, den 27.10. und Dienstag, den 28.10., anschauen solle und dem Bw dann am Mittwoch, wenn er persönlich vorbeikomme, Bescheid sagen solle, ob ihm diese Arbeit zusage. Da der Ausländer seinen Angaben zufolge bereits seit 12 Jahren in Österreich lebe und sein Sohn hier zur Schule gehe, habe für den Bw kein Zweifel an einer Beschäftigungsbewilligung bestanden. Im Zuge der Gespräche mit den Beamten habe sich jedoch herausgestellt, dass der Ausländer auf der mexikanischen Botschaft tätig gewesen sei und hiefür keine Bewilligung nötig sei. Den Vorwurf einer genauen Kontrolle der Unterlagen des Ausländers müsse sich der Bw natürlich selbst machen; dies sei aber per Telefon bzw. von Linz aus schwer möglich gewesen. Der Ausländer habe am Montag 8 Stunden und am Dienstag 4 Stunden gearbeitet. Es sei bis dato noch kein Geld ausbezahlt worden, da nach Erteilung aller für eine ordentliche Beschäftigung notwendigen Genehmigungen der Ausländer bei der Firma des Bw arbeiten möchte.

In einer Stellungnahme vom 5.3.2004 gab der Bw im Wesentlichen an, er sei selbstständiger Unternehmer für den Bereich Wartung und Pflege von Kraftfahrzeugen. Er verwende hierzu das Aufbereitungssystem "M C". Der Bw werde von der Firma O C S mit der Aufbereitung von Fahrzeugen beauftragt. Der Bw betreibe sein Unternehmen am Standort O. Aus diesem Grund habe er mit der Durchführung einzelner Arbeiten außerhalb seines Unternehmenssitzes die Firma T M und L C beauftragt. "Vor allem" mit der Firma T M bestehe ein Werkvertrag, der eine Rahmenvereinbarung für Einzelaufträge darstelle.

Der Bw habe bereits zugestanden, dass er den Ausländer für zwei Tage in seinem Unternehmen "beschäftigt" habe. Er habe jedoch weiters ausgeführt, dass er von einem Geschäftspartner erfahren habe, dass der Ausländer Arbeit suche. Der Ausländer habe sich daraufhin an zwei Tagen lediglich einen Überblick in die Tätigkeit verschafft, und zwar am Montag, dem 27. 10. und am Dienstag, den 28.10.2003. Der Bw habe am Mittwoch, den 29.10., persönlich zur O C S kommen und mit dem Ausländer abklären wollen, ob ein Arbeitsvertrag zustande kommen soll oder nicht. Vor diesem Zeitpunkt sei kein Arbeitsvertrag zwischen dem Berufungswerber und dem Ausländer zustande gekommen.

Weiters wird ausgeführt, der Bw habe vorerst den Angaben des Ausländers vertraut, der ihm ja mitgeteilt habe, dass er bereits seit 12 Jahren in Österreich lebe und bereits mehrere Jahre gearbeitet habe und zwar auf der mexikanischen Botschaft. Der Bw sei davon ausgegangen, dass bereits eine Bewilligung zur Ausübung von Arbeit vorliege. Für die gegenständlichen zwei Tage, an welchen sich der Ausländer die Arbeit ansehen sollte, habe dem Bw diese Auskunft genügt. Vor dem tatsächlichen Abschluss eines Arbeitsvertrages hätte der Bw selbstverständlich das Vorliegen der notwendigen Bewilligungen und Unterlagen kontrolliert und für deren Beschaffung gesorgt. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Beschaffung dieser Unterlagen einen Aufwand für den Arbeitgeber darstelle und es dem Arbeitgeber zugestanden werden müsse, zuvor abzuklären, ob der Arbeitnehmer überhaupt für diese Arbeit geeignet ist. Der Ausländer habe am 27. und 28.10.2003 sozusagen nur geschnuppert. Zum Abschluss eines Arbeitsvertrages sei es zu diesem Zeitpunkt noch nicht gekommen. Der Bw habe keinerlei Absichten in der Richtung gehabt, dass eine Ausländerbeschäftigung ohne entsprechende Bewilligung durchgeführt werden sollte. Daher sei dem Bw auch kein Verschulden anzulasten. Außerdem sei auf die Unbescholtenheit des Bw hinzuweisen. Selbst bei Annahme eines Verschuldens sei davon auszugehen, dass die Übertretung nur auf einem geringfügigen Versehen bzw. auf der Fehleinschätzung beruhe, dass eine probeweise Tätigkeit bereits dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliege. Daher sei § 21 VStG anzuwenden.

In einer Stellungnahme vom 8.4.2004 wies das ZA Wr. Neustadt auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hin, wonach auch kurzfristige probeweise Tätigkeiten grundsätzlich dem AuslBG unterliegen.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, die Angabe, dass der Ausländer schon seit zwei Jahren bei ihm tätig gewesen sei, sei mit Sicherheit falsch. Der falsche Eindruck bei K habe dadurch entstehen können, dass in der O C S laufend Ecuadorianer anwesend seien, dies jedoch insbesondere im Zusammenhang mit "L" (C). Die O C sei geradezu so etwas wie ein Latino-Treff geworden. Dies treffe wohl auch auf den gegenständlichen Ausländer zu, der ihm von L empfohlen worden sei. Daher habe der Bw dem Ausländer gestattet, zu schnuppern. Zwei Arbeitstage seien für das Schnuppern notwendig, damit der Betreffende die Arbeitsgänge kennen lernt. Den Staubsauger habe der Ausländer von L gehabt.

Über Geld sei nicht gesprochen worden. Der Bw habe dem Ausländer zugesagt, dass er ihn einstellen werde, wenn ihm die Arbeit zusagt. Es sei nicht vereinbart gewesen, dass bis zur Erteilung der Beschäftigungsbewilligung zugewartet wird, da der Bw damals noch nicht gewusst habe, dass eine solche erforderlich ist. Mittlerweile sei eine Beschäftigungsbewilligung vorhanden und der Ausländer sei vom Bw eingestellt worden.

Der Ausländer sei vom Bw für die gegenständlichen zwei Arbeitstage bezahlt worden. Dies allerdings erst nach der "Anmeldung". Der Ausländer sei rückwirkend bei der GKK angemeldet worden.

Der gegenständliche Ausländer bestätigte zeugenschaftlich einvernommen, dass es sich bei den beiden Arbeitstagen um von L vermittelte Probearbeitstage handelte, in denen festgestellt werden sollte, ob dem Ausländer die Arbeit gefällt. Es sei vereinbart gewesen, dass der Bw nach dem zweiten Arbeitstag nach W kommt, um die Antwort des Ausländers zu erhalten.

Bei der Probearbeit sei der Bw sein Chef gewesen. Der Ausländer habe Autos gereinigt. Über eine Entlohnung sei zuvor nicht gesprochen worden; ob er später entlohnt worden sei, wisse der Zeuge nicht.

Der Zeuge gab weiters die Auskunft, dass er seit 1991 in Österreich sei und lange Jahre (bis 2002) in der mexikanischen Botschaft gearbeitet habe. Mit dem Botschafterwechsel sei auch teilweise das Personal ausgewechselt worden.

Die Vertreterin des Bw wiederholte im Schlussplädoyer, dass der Bw gedacht habe, es sei für den Ausländer aufgrund dessen langer Präsenz in Österreich keine Beschäftigungsbewilligung nötig. Es sei eine Arbeit auf Probe gewesen; während der Probearbeitstage sei nicht gesichert gewesen, ob es zu einem Arbeitsverhältnis kommt. Im Hinblick auf diese Umstände sowie unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Bw den Sachverhalt zugestanden habe, sei die Strafe herabzusetzen oder mit einer Ermahnung das Auslangen zu finden.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

In sachverhaltsmäßiger Hinsicht ist im Zweifel von der (zeugenschaftlich bestätigten) Darstellung des Bw auszugehen, wonach der Ausländer an zwei Tagen zur Probe gearbeitet hat. Ferner steht als unstrittig fest, dass bei der Vereinbarung der Probearbeit eine Entgeltsvereinbarung nicht getroffen wurde, der Bw (nach eigener Aussage) den Ausländer aber im Nachhinein für die gegenständliche Arbeit entlohnt hat.

In rechtlicher Hinsicht ist dazu festzuhalten, dass eine Probearbeit als solche nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht aus dem Anwendungsbereich des AuslBG ausgeschlossen ist. Entscheidend ist vielmehr, ob diese Arbeit entgeltlich geleistet wurde. Für den Fall, dass keine Entgeltsvereinbarung getroffen wurde, ist nach der (nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch im Rahmen des AuslBG anzuwendenden) Regelung des § 1152 ABGB Entgeltlichkeit anzunehmen. Aus diesem Grund liegt gegenständlich eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG vor.

Die Tat ist dem Bw daher in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt der Umstand, dass der Bw irrtümlich von der Bewilligungsfreiheit der Arbeit des Ausländers ausging. Dieser Umstand mindert lediglich die Schuld des Bw; sein Handeln war fahrlässig.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist einerseits die relative Kürze der Beschäftigungsdauer (erwiesen ist nur eine Beschäftigungsdauer von zwei Tagen), andererseits das angesprochene Ausmaß des Verschuldens unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Falles zu berücksichtigen. Mildernd wirken ferner die Unbescholtenheit des Bw sowie sein geständiges Verhalten. In dieser Situation erscheint es angemessen, unter Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechts (§ 20 VStG) die Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabzusetzen. Dem Begehren einer Anwendung des § 21 Abs.1 VStG kann nicht näher getreten werden, da die (eingestandene) Sorgfaltswidrigkeit nicht gering ist, weil ein im Wirtschaftsleben Tätiger sich vor der Beschäftigung eines Ausländers Klarheit über deren Voraussetzungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu verschaffen hat; tut er dies nicht, ist das Verschulden - nach der Lage des gegenständlichen Falles - nicht als geringfügig einzustufen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder