Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251142/12/Lg/Hu

Linz, 03.11.2005

 

 

 

VwSen-251142/12/Lg/Hu Linz, am 3. November 2005

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 28. April 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des O L, vertreten durch Rechtsanwälte OEG Z, W & Partner, K, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 2. Juli 2004, Zl. SV96-38-12-2003-Brot, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

 

  1. Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dahingehend korrigiert, dass die Worte "als Gewerbeinhaber" durch die Worte "im Rahmen des Betriebes" ersetzt werden sowie nach den Worten "H," und vor den Worten "obwohl für den genannten Ausländer" der Text durch folgenden Text ersetzt wird: "am 29.10.2003 in der Aufbereitungshalle der Firma O C S, W, B, den ungarischen Staatsbürger J T beschäftigt,". Bei den im folgenden Text aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Papieren ist die Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) hinzu zu fügen und im Zusammenhang mit der Beschäftigungsbewilligung und dem Befreiungsschein auch § 4c zu zitieren. Die Sätze "Der genannte Ausländer wurde für ca. 4 Stunden pro Tag mit 10 - 20,00 Euro - je nach Art der geleisteten Arbeit - entlohnt. Die Dauer der Beschäftigung betrug ca. 2 Monate." sind zu streichen.
  2. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

zu II.: §§ 64 ff VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 134 Stunden verhängt. Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird ihm vorgeworfen:

 

"Sie haben als Gewerbeinhaber des freien Gewerbes mit dem Wortlaut "Reinigung und Pflege von Neu- und Gebrauchtautos", im angeführten Standort eingeschränkt auf den Bürobetrieb, in O, H, zu vertreten, dass bei einer Kontrolle am 29.10.2003 gegen 08.40 Uhr durch das Zollamt Wiener Neustadt, Team KIAB, und der FKO-Gruppe Mödling in der Aufbereitungshalle der Firma O C S, W, B, der ungarische Staatsbürger J T, geb. am ..., mit Reinigungsarbeiten an einem Chrysler Voyager der Farbe schwarz von Ihnen beschäftigt wurde, obwohl für den genannten Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4 AuslBG) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§ 15 AuslBG) ausgestellt wurde. Der genannte Ausländer wurde für ca. 4 Stunden pro Tag mit 10 - 20,00 Euro - je nach geleisteter Arbeit - entlohnt. Die Dauer der Beschäftigung betrug ca. 2 Monate."

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige der Zollverwaltung, Zollamt Wiener Neustadt, vom 30.10.2003. Ferner wird Bezug genommen auf die Niederschrift mit dem Bw vom 12.1.2004 sowie auf eine Stellungnahmen des Bw vom 5.3.2004 und vom 19.5.2004.

 

Beweiswürdigend wird festgehalten, dass die Tat aufgrund der Anzeige des Hauptzollamtes Wiener Neustadt sowie des vorliegenden Werkvertrages als in objektiver Hinsicht erwiesen anzusehen sei. Als Begehungsform sei Fahrlässigkeit anzunehmen.

 

2. In der Berufung wird vorgebracht, der Bw sei selbstständiger Unternehmer für den Bereich Wartung und Pflege von Kraftfahrzeugen. Er verwende hiezu das Aufbereitungssystem "M C". Der Bw werde mehrfach von der Firma O C S in B mit der Aufbereitung von Fahrzeugen beauftragt. Diese Arbeiten führe der Bw als selbstständiger Unternehmer durch.

 

Der Bw betreibe sein Unternehmen am Standort O. Aus diesem Grund habe er mit der Durchführung einzelner Aufträge, die er von der Firma O C S in B erhalten habe, die Firma T (im Akt auch "T" und "T") M und L C beauftragt. Mit der Firma T M bestehe ein Werkvertrag, der eine Rahmenvereinbarung für Einzelaufträge darstelle.

 

Sowohl der Bw als auch T M besäßen jeweils eine Gewerbeberechtigung. T M sei selbstständiger Unternehmer und erledige im Rahmen seines Unternehmens Aufträge für den Bw. Gegenstand dieser Einzelaufträge sei, dass die Firma T M Gebrauchtwagen und Neuwagen komplett oder teilweise reinige oder aufbereite. Dazu verwende er das Aufbereitungssystem "M C". Arbeitskräfte würden vom Bw nicht zur Verfügung gestellt.

 

Bei der Kontrolle am 29.10.2003 seien die gegenständlichen Ausländer betreten worden. Der Bw habe mehrfach zu den diesbezüglichen Vorwürfen Stellung genommen. Zusammengefasst habe er angegeben, dass die beiden ungarischen Staatsangehörigen nicht in seinem Unternehmen beschäftigt gewesen seien, weshalb er für deren bewilligungsloses Arbeiten nicht die Verantwortung trage.

 

Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens wird gerügt, dass der Bw beantragt habe, T M einzuvernehmen sowie in die Unterlagen der NÖ Gebietskrankenkasse betreffend das Unternehmen T M Einsicht zu nehmen. Hätte die Behörde diesen Beweisanträgen Folge geleistet, wäre sie zu dem Ergebnis gelangt, dass der gegenständliche Werkvertrag lediglich eine Rahmenvereinbarung zwischen zwei selbstständigen Unternehmen sei. Sie hätte dann ihre Ansicht, dass ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliege, nicht mehr aufrechterhalten könne. Weiters gebe der Werkvertrag zwischen dem Berufungswerber und T M keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass in Wahrheit eine wirtschaftliche Abhängigkeit zwischen den Vertragspartnern vorliege, die die Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses rechtfertige. Im Gegenteil sei im Vertrag ausdrücklich festgehalten, dass T M ein selbstständiger Unternehmer sei, der auf eigene Rechnung und eigene Verantwortung arbeite. Dies hätte die Einvernahme des Zeugen T M so bestätigt.

 

Unter dem Blickwinkel der inhaltlichen Rechtswidrigkeit der Straferkenntnisse wird vorgebracht, es sei unschlüssig, wenn die Behörde von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausgehe, dabei aber nicht deklariere, welches Verhältnis sie meine, nämlich ob sie das Verhältnis Bw zu T M oder das Verhältnis Bw zu den gegenständlichen ungarischen Staatsangehörigen meine, könne der Entscheidung nicht entnommen werden.

 

Zum Verhältnis Bw und T M sei auszuführen, dass sich schon alleine aus dem Werkvertrag ergebe, dass eine wirtschaftliche Abhängigkeit oder Weisungsgebundenheit, die einem Arbeitnehmer gegenüber einem Arbeitgeber entspricht, nicht vorliege. Gerade das Gegenteil sei in der Rahmenvereinbarung enthalten. Es sei darin ausdrücklich geregelt, dass T M als Werkunternehmer auf eigenes Risiko und eigene Rechnung die beauftragten Leistungen zu erbringen habe. Er arbeite selbstständig und sei für die Arbeitsausführungen an keine Weisungen des Bw gebunden (Seite 3 des Vertrages, oben).

 

Weiters habe T M selbst keine Arbeitsleistungen erbracht, sodass alleine aus diesem Grund die Voraussetzungen der Beschäftigung nicht gegeben seien.

 

Im Verhältnis Bw zu den gegenständlichen ungarischen Staatsangehörigen sei noch weniger eine arbeitnehmerähnliche Beziehung zu erblicken. Der Bw selbst habe angegeben, dass ihm diese beide Personen nur dem Vornamen nach bekannt seien, darüber hinausgehende Kontakte lägen nicht vor. Wie der Bw dann ein Weisungsrecht ausüben oder eine wirtschaftliche Abhängigkeit zu ihm nicht weiter bekannten Personen bestehen soll, sei dem Bw nicht nachvollziehbar und werde im Übrigen von der Behörde auch nicht näher erklärt.

 

Eine Weisungsgebundenheit oder finanzielle Abhängigkeit ergebe sich auch nicht aus den Aussagen der einvernommenen Ausländer. Beide hätten als Arbeitgeber T M genannt, von dem sie ihrerseits Weisungen erhalten würden.

 

Das angefochtene Straferkenntnis enthalte zwar Ausführungen zum arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, unterlasse es aber, eine Subsumtion des gegenständlichen Sachverhaltes unter diese rechtliche Ansicht vorzunehmen. Eine solche Subsumtion wäre auch gar nicht möglich, da die Voraussetzungen dafür nicht gegeben seien. Die Ansicht der Behörde, dass ein anderer Schluss nicht möglich sei, sei keine ausreichende Argumentation und schon gar kein ausreichender Beweis für die Erfüllung der objektiven Tatseite der vorgeworfenen Übertretung.

 

Auch für die Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung gebe es keinerlei Anhaltspunkte im von der Behörde durchgeführten Beweisverfahren. Aus dem vorgelegten Werkvertrag zwischen dem Bw und der Firma T M ergebe sich, dass der Bw das Aufbereitungssystem "M C" zur Verfügung stelle. Die Arbeitskräfte und die technischen Hilfsmittel würden von T M selbst bereitgestellt. Hiezu werde auf den Pkt. 13 des Werkvertrages auf Seite 5 verwiesen.

 

Jedenfalls hätte die Behörde in allen Fällen nach den §§ 20 oder 21 VStG vorgehen müssen, da lediglich ein geringfügiges Verschulden vorliege und die Folgen der Übertretung unbedeutend seien.

 

In einem ergänzenden Schriftsatz vom 4. August 2004 weist der Bw darauf hin, dass er Kenntnis davon erhalten habe, dass seitens des Magistrates Wien mit Straferkenntnis vom 15.6.2004 zu MBA3-S11522/03, über T M eine Geldstrafe (gemeint: wegen illegaler Ausländerbeschäftigung) verhängt worden sei. Dieses Straferkenntnis werde in Kopie beigelegt.

 

In diesem Straferkenntnis werde T M vorgeworfen, die beiden ungarischen Staatsangehörigen ohne Vorliegen der Voraussetzungen nach dem AuslBG beschäftigt zu haben.

 

Daraus ergebe sich, dass über den Bw eine Strafe verhängt worden sei, obwohl der tatsächliche Arbeitgeber der beiden Ausländer seinerseits bestraft worden sei. Damit liege ein weiterer Beweis dafür vor, dass der Bw nicht Arbeitgeber der beiden Ausländer gewesen sei. Es sei unzulässig, zwei verschiedene Personen für ein und die selbe Übertretung zur Verantwortung zu ziehen. Schon alleine aus diesem Grund sei das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Anzeige der Zollverwaltung vom 30. Oktober 2003 seien zwei ungarische Staatsbürger ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen in der Aufbereitungshalle der Firma O C S am 29.10.2003 bei Reinigungsarbeiten an einem Opel Zafira angetroffen worden. Die Firma O C S beauftrage mit der Reinigung der Fahrzeuge die Firma M C. Diese Arbeiten würden in der Aufbereitungshalle durchgeführt. Die Halle werde von der Firma O C S zur Verfügung gestellt.

 

Die Firma M C habe diverse Reinigungsarbeiten mittels Werkvertrag an die Firma T M übertragen. Der Werkvertrag umfasse folgenden Inhalt: Die technischen Hilfsmittel (Staubsauger, Poliermaschine usw.) würden den Arbeitern von T M zur Verfügung gestellt. Jedoch die Produkte (Putzmittel), welche für die Aufbereitung der Pkw notwendig seien, würden von der Firma M C bereit gestellt. Weiters führe der Auftraggeber, die Firma M C, Kontrollen der Qualität der geleisteten Arbeiten durch.

 

Die beiden ungarischen Staatsbürger würden von der Firma T M beschäftigt. Dies sei auch von den beiden illegalen Arbeitern bestätigt worden (unter Hinweis auf die beiliegenden Niederschriften). Der Arbeiter der Fa. M C habe mit den Dienstnehmern der Firma T M zusammengearbeitet.

 

Dem Geschäftsführer der Firma O C S sei nicht bekannt gewesen, dass eine Subfirma für die Fa. M C tätig sei. Nach seinen Angaben sei er der Meinung gewesen, dass nur die Fa. M C mit den Reinigungsarbeiten in der Aufbereitungshalle betraut sei. Eine Firma T M sei ihm nicht bekannt.

 

Der Anzeige liegt eine am 29.10.2003 mit J T aufgenommene Niederschrift bei. Dieser gab an, T M sei sein Arbeitgeber. Er sei seit ca. 2 Monaten bei der Firma M beschäftigt, aber nicht jeden Tag, sondern nur wenn er benötigt werde, ca. zwei bis drei Mal in der Woche. Er habe T M in Sopron kennen gelernt.

 

Die Arbeitsanweisungen erhalte J T von zwei Angestellten der Firma O C S. Zu Arbeitsbeginn habe ihm M gezeigt, was er zu tun habe.

 

Er arbeite meistens 4 Stunden pro Tag und erhalte 10 Euro für den halben Tag.

 

K H, Geschäftsführer der Firma O C S, gab niederschriftlich an, die Firma M C werde von der Firma O C S "beschäftigt". Der Auftrag sei an die Firma M C vergeben worden und umfasse die Reinigung inkl. Material. Die beiden ungarischen Staatsangehörigen kenne der Befragte zwar nicht namentlich, sie würden aber seit zwei bis drei Monaten hier arbeiten. Eine Firma M als Subfirma der Firma M C sei ihm nicht bekannt.

 

Der Bw gab am 29.10.2003 gegen dem Zollamt Wiener Neustadt an, die beiden ungarischen Staatsangehörigen seien für die Firma T M tätig, welche mit der Firma des Bw einen Werkvertrag habe. Der Bw glaube, die beiden ungarischen Staatsangehörigen würden seit ca. 5 Wochen hier arbeiten. Die Arbeitsanweisungen gebe ihnen Herr M, dies sei ja auch im Werkvertrag geregelt.

 

Dem Akt liegt der apostrophierte Werkvertrag zwischen der Firma O L und der Firma T M bei. Dieser wurde am 14.5.2001 unterzeichnet. Der Werkvertrag ist offensichtlich eine Schablone, in welche der Werkunternehmer nachträglich eingetragen wird. Inhaltlich ist der Werkvertrag folgendermaßen gestaltet:

 

"1.

Dieser Vertrag wird als Rahmenvereinbarung zwischen den Parteien geschlossen. Im Rahmen dieser Vereinbarung erklärt sich der Werkunternehmer für den Einzelfall bereit, für den Auftraggeber Werkleistungen zu erbringen. Für den einzelnen Werkvertrag bedarf es zwischen den Vertragsparteien jeweils eines gesonderten Auftrages. Mit dieser Rahmenvereinbarung legen die Vertragsparteien die grundsätzlichen Bedingungen fest. Soweit für den einzelnen Werkauftrag keine gesonderten Vereinbarungen getroffen werden, gelten diese Rahmenbedingungen, subsidiär die dispostitiven gesetzlichen Regelungen.

 

2.

Der Werkunternehmer erklärt sich bereit, für den Auftraggeber Gebrauchtwagen und Neuwagen komplett oder teilweise zu reinigen und aufzubereiten, wie in der Arbeitsanweisung näher beschrieben. Der genaue Liefer und Leistungsumfang ergibt sich jeweils aus den Bestellungen. Die Fakturierung und das Inkasso der Fahrzeugaufbereitung gegenüber den Kunden erfolgt ausschließlich durch den Auftraggeber.

 

3.

Der Werkunternehmer erhält vom Auftraggeber eine Einschulung über das M C Aufbereitungssystem wie im Beiblatt genauer beschrieben. Während der Einschulungszeit, maximal 20 Aufbereitungen, zahlt der Auftraggeber an den Werkunternehmer einen verminderten Pauschalbetrag pro aufbereitetes Fahrzeug wie folgt:

Für die ersten zwei PKW je ATS 250,-- exkl. Ust.

für jeden weiteren PKW je ATS 400,-- exkl. Ust.

Die technischen Hilfsmittel sowie die Produkte werden im Rahmen der Einschulzeit vom Auftraggeber beigestellt.

 

4.

Während der Vertragsdauer verpflichtet sich der Werkunternehmer exklusiv für den Auftraggeber tätig zu werden, sowie alle Informationen, Geschäftsvorgänge und Unterlagen, die ihm anlässlich der Durchführung der Aufbereitungsarbeiten bekannt werden, gegenüber Dritten geheim zu halten. Diese Pflicht bleibt auch nach Beendigung des Vertrages bestehen.

 

5.

Als Vergütung erhält der Werkunternehmer 55 % (in Worten: fünfundfünfzig Prozent) der vom Auftraggeber an den Kunden in Rechnung gestellten Beträge abzüglich sonstiger Preisreduzierungen. Diese Pauschalbeträge verstehen sich incl. Material, eigener technischer Hilfsmittel und eigener Fahrtkosten pro Fahrzeug. Bei den Beträgen handelt es sich um Nettobeträge. Dem Werkunternehmer ist die aktuelle Preisliste bekannt. Die Abrechnung erfolgt anhand der zugesandten Arbeitsnachweise. Der Werksvertragsnehmer stellt an den Auftraggeber eine entsprechende Rechnung über geleistete Arbeiten.

Die Vergütung ist fällig bei Abnahme der Leistungen durch den Kunden innerhalb von 14 Tagen durch Überweisung.

 

6.

Sollte sich aus ökonomischer, finanzpolitischen oder Konkurrenzgründen eine Änderung der Preise ergeben, so wird der Werkunternehmer vom Auftraggeber über das Ausmaß der Preisänderungen umgehend in Kenntnis gesetzt.

 

7.

Die Parteien stellen fest, dass der Werkunternehmer auf eigenes Risiko und eigene Rechnung die jeweils vom Auftraggeber beauftragten Leistungen zu erbringen hat. Der Werkunternehmer arbeitet selbständig und ist für die Arbeitsausführung an keine Weisungen des Auftraggebers gebunden. Der Werkunternehmer schuldet nur den bestimmten Werkerfolg. Zeit und Ort der Werkleistung ist dem Werkunternehmer im Rahmen der vereinbarten Fertigstellungsfrist freigestellt. Bei Fristüberschreitung wird eine Vertragsstrafe von 30 % des Werklohnes pro Tag der Terminüberschreitung vereinbart. Das richterliche Mäßigungsrecht wird ausgeschlossen. Der Werkunternehmer hat zur fristgerechten Erfüllung insbesondere eine ausreichende Anzahl von Hilfskräften bereitzustellen.

 

8.

Aufgrund dieser vereinbarten Selbständigkeit hat der Werkunternehmer insbesondere

 

9.

Der Werkunternehmer ist berechtigt jede andere, zusätzliche oder weitere Geschäftstätigkeit auszuüben. Es besteht nur ein Konkurrenzverbot dahingehend, dass der Werkunternehmer während des Vertragszeitraumes bis zum Ende der Kündigungsfrist nicht berechtigt ist, für ein anderes Unternehmen im selben Geschäftszweig des Auftraggebers auf eigene oder fremde Rechnung gleichartige Aufträge zu übernehmen und auszuführen. Für den Fall des Zuwiderhandelns ist im Punkt 17 eine Vertragsstrafe vereinbart.

 

10.

Da der Werkunternehmer einen bestimmten Werkerfolg schuldet, gewährleistet er die ordnungsgemäße Durchführung seiner Lieferungen und Leistungen, die zweckentsprechende Funktion seiner Leistung sowie gegebenenfalls die Richtigkeit seiner Prüf und Abnahmeergebnisse. Wenn Mängel an der Lieferung und Leistung auftreten, sind diese vom Werkunternehmer auf seine Kosten durch unverzügliche Verbesserung oder Ersatzlieferung zu beseitigen. Sollte der Werkunternehmer seiner Verpflichtung zur unverzüglichen Verbesserung nicht fristgerecht nachkommen oder die Durchführung der Verbesserung ablehnen, so ist der Auftraggeber bzw. Kunde berechtigt die Verbesserungen auf Kosten des Werkunternehmers selbst auszuführen oder auf Kosten des Werkunternehmers durch Dritte ausführen zu lassen.

Nach Ablauf einer einwöchigen Frist für die Beseitigung der Mängel ist der Auftraggeber wahlweise berechtigt Wandlung oder Minderung bzw. Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Das Wandlungsrecht kann der Auftraggeber insbesondere in Anspruch nehmen, wenn der Werkunternehmer berechtigte Ansprüche des Auftraggebers bzw. Kunden nicht anerkennt. Reklamationen des Auftraggebers sind im Rahmen der gesetzlichen Gewährleistung vom Werkunternehmer zu erfüllen. Gleichermaßen gelten Reklamationen der Auftraggeber des Vertragspartners als eigene Reklamation des Vertragspartners.

 

11.

Sollte ein Kontrollorgan des Auftraggebers beim Besuch am jeweiligen Ort der Leistungserbringung des Werkunternehmers gravierende Aufbereitungsmängel feststellen, so werden dem Werkunternehmer folgende Pauschalbeträge in Abzug gebracht, wobei die gleiche Regelung auch für Beschwerden vom Autohaus direkt den Auftraggeber gilt:

  1. Bei der ersten Mängelrüge innerhalb eines Monats
  2. bei Gebrauchtwagen-Aufbereitung ATS 250,-- exkl. Ust.

    bei Neuwagen-Finish ATS 100,-- exkl. Ust.

  3. Bei der zweiten Beanstandung innerhalb eines Monats
  4. bei Gebrauchtwagen-Aufbereitung ATS 500,-- exkl. Ust.

    bei Neuwagen-Finish ATS 200,-- exkl. Ust.

  5. Bei der dritten Mängelrüge innerhalb eines Monats kann die Aufkündigung des Vertragsverhältnisses durch den Auftraggeber erfolgen.

 

12.

Neben dem vereinbarten Entgelt samt Ust. besteht kein Anspruch auf weitere Gegenleistung irgendwelcher Art.

 

13.

Die erforderlichen technischen Hilfsmittel kann der Werkunternehmer vom Auftraggeber kaufen oder anmieten. Jedoch sind die Produkte welche für die Aufbereitung notwendig sind vom Auftraggeber zu kaufen.

Die Verrechnungspreise richten sich nach der aktuellen Fachhandelspreisliste der jeweiligen Bezugsfirma.

Der Auftraggeber liefert dem Werkunternehmer das für die Ausführung notwendige Know-How. Zu dem Zweck unterweist der Auftraggeber den Auftragnehmer in die praktische Anwendung der Richtlinien der Autoaufbereitung nach dem M C - SYSTEM, wie in den Arbeitsanweisungen näher beschrieben.

 

14.

Der Werkunternehmer verpflichtet sich, für jedes aufzubereitende Fahrzeug eine schriftliche Auftragsbestätigung anzufertigen (Arbeitsblatt) und diese, nach Erledigung des Auftrages mit einer Abnahmeerklärung des Auftraggebers (Unterschrift & Firmenstempel) bzw. Kunden versehen, beim Auftraggeber abzugeben.

 

15.

Der Werkunternehmer haftet dem Auftraggeber für alle aus der unsachgemäßen Verwendung von Pflegemittel und der Schlecht und Nichterfüllung übernommener Aufträge entstandenen Schäden. Die Haftung des Auftraggebers aus Fehlern des Produktes, (Pflegemittel) die der Auftraggeber dem Auftragnehmer überlässt, wird für Sachschäden ausgeschlossen.

 

16.

Diese Vereinbarung kann von jedem Vertragsteil unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist zum Monatsende aufgekündigt werden (ohne Angabe von Gründen). Die wechselseitige Vertragspflicht besteht bis zum Ende Kündigungsfrist fort. Im übrigen wird die Vereinbarung auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Mündliche Abreden neben diesem Vertrag bestehen nicht und bedürfen ausnahmslos der Schriftform.

Sämtliche Geschäftspapiere, Schriftstücke und Formulare, die dem Werkunternehmer zur Verfügung gestellt werden sind streng vertraulich zu behandeln und verbleiben im Eigentum des Auftraggebers. Diese sind bei Verlangen bzw. Vertragsauflösung jederzeit dem Auftraggeber auszuhändigen.

 

17.

Nach Beendigung des Rahmenvertragsverhältnisses bzw. nach Ablauf der Kündigungsfrist verpflichtet sich der Werkunternehmer bei und mit Auftraggebern des Vertragspartners keine gleichen oder ähnliche Werkaufträge zu übernehmen noch gegenüber diesen Kunden wettbewerbliche Angebote abzugeben. Er beteiligt sich weder direkt noch indirekt an einem Konkurrenzunternehmen der Fa. O L. Dieses Wettbewerbsverbot gilt für die Dauer von 8 Monaten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien.

Bei Zuwiderhandeln zahlt der Werkunternehmer für jeden einzelnen Verstoß eine Vertragsstrafe von ATS 50.000,-- an den Auftraggeber, insgesamt jedoch maximal 50 % des Jahresumsatzes pro Jahr. Je zwei Wochen einer fortgesetzten Verletzung gelten als unabhängiger und selbständiger Verstoß. Das Recht Schadenersatz oder Unterlassung zu verlangen, bleibt hiervon unberührt.

Diese Enthaltungsfrist gilt jedoch nicht, wenn der Werkunternehmer die Vertragsbeziehung aus wichtigen Gründen berechtigt vorzeitig beendet hat. Als solcher Grund gilt insbesondere die nachhaltige und beharrliche Nichtzahlung des vereinbarten Werklohnes oder die Nichterteilung von Aufträgen für einen Zeitraum von drei Monaten.

Weiters sind die überlassenen Gerätschaften, soweit diese nicht vom Werkunternehmer gekauft wurden, in gereinigtem und funktionsfähigem Zustand zurückzustellen. Für die ordentliche Abnützung ist kein Ersatz zu leisten.

 

18.

Als Gerichtsstand für Streitigkeiten aus diesem Vertrag wird das sachlich zuständige Gericht in Linz vereinbart."

 

 

In einem Rechtfertigungsschreiben vom 17.11.2003 gab der Bw im Zusammenhang mit der Niederschrift vom 12.1.2004 an, dass seine Firma für die Firma O C S als externe Firma diverse Autopflegearbeiten verrichte. Da der Bw in O lebe und meist nur einmal in der Woche nach B komme, seien für diese Tätigkeiten zwei Firmen mit der Durchführung der Arbeiten beauftragt worden. Mit beiden Firmen bestünden Werkverträge. Die beiden ungarischen Staatsangehörigen seien dem Bw zwar mit ihren Vornamen bekannt, sie seien aber ausschließlich für die Firma T M tätig gewesen. Soweit sich der Bw durch seine Besuche erinnern könne, seien die beiden Ausländer seit ca. 4 bis 6 Wochen anwesend. Hinsichtlich näherer Auskünfte betreffend die tatsächliche Arbeitszeit ersuche der Bw Herrn M zu kontaktieren.

 

Dem Akt liegt ferner die Kopie eines Gewerbescheines für den Gewerbeinhaber T M für das Gewerbe: "Wartung und Pflege an Kraftfahrzeugen unter Ausschluss jeder an einem Befähigungsnachweis oder eine Bewilligung gebundene Tätigkeit (Servicestation)". Tag der Gewerbeanmeldung: 15.1.2001.

 

In einer Stellungnahme vom 5.3.2004 gab der Bw im Wesentlichen an, er sei selbstständiger Unternehmer für den Bereich Wartung und Pflege von Kraftfahrzeugen. Er verwende hierzu das Aufbereitungssystem "M C". Der Bw werde von der Firma O C S mit der Aufbereitung von Fahrzeugen beauftragt. Der Bw betreibe sein Unternehmen am Standort O. Aus diesem Grund habe er mit der Durchführung einzelner Arbeiten außerhalb seines Unternehmenssitzes die Firmen T M und L C beauftragt. "Vor allem" mit der Firma T M bestehe ein Werkvertrag, der eine Rahmenvereinbarung für Einzelaufträge darstelle.

 

In der Folge verweist die Stellungnahme auf den bereits vorgelegten Werkvertrag sowie auf den Gewerbeschein von T M. T M sei selbstständiger Unternehmer, der im Rahmen seines Unternehmens Aufträge für den Bw erledige. Die Einzelheiten würden sich aus dem vorliegenden Werkvertrag ergeben, wobei besonders darauf hingewiesen werde, dass Gegenstand des Werkvertrages sei, dass die Firma T M Gebrauchtwagen und Neuwagen komplett oder teilweise reinige oder aufbereite. Dazu verwende der Werksunternehmer das Aufbereitungssystem M C. Die erforderlichen technischen Hilfsmittel könne der Werkunternehmer vom Auftraggeber kaufen oder anmieten. Jedoch seien Produkte, welche für die Aufbereitung notwendig seien, vom Auftraggeber zu kaufen.

 

Es handle sich keinesfalls, wie vom Zollamt Wiener Neustadt vermeint, um eine Arbeitskräfteüberlassung. Hinsichtlich § 4 Abs.2 Z. 2 AÜG sei darauf hinzuweisen, dass die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung gegenständlich nicht im Betrieb des Werkbestellers (O, nicht B) erbringen würden. Der Tatbestand liege daher jedenfalls nicht vor.

 

Überdies regle das AÜG Sachverhalte, in welchen der Unternehmenszweck eines Unternehmens die Leiharbeit, das Personalleasing oder die Personalbereitstellung sei. Dem gegenständlichen Werkvertrag sei eindeutig zu entnehmen, dass eine Arbeitskräfteüberlassung gerade nicht Gegenstand der Vereinbarung sei. Zweck dieser Vereinbarung sei, dass der Betroffene Aufträge weitergebe, die er nicht selbst erledige, da sie außerhalb seines Unternehmenssitzes zu erfüllen seien. Dass er hiefür das Aufbereitungssystem zur Verfügung stelle, erfülle noch nicht den Tatbestand der Arbeitskräfteüberlassung.

 

Die beiden gegenständlichen Ausländer hätten angegeben, dass sie Mitarbeiter der Firma T M seien. Sie könnten daher keinesfalls dem Bw zugeordnet werden.

 

Weiters liegt dem Akt die Stellungnahme des Bw vom 19.5.2004 bei, in welcher Bezug auf eine vorgängige Stellungnahme des Zollamtes Wiener Neustadt genommen wird. Darin wird auf das bisherige Vorbringen hingewiesen sowie darauf, dass bislang keinerlei Nachweise dafür erbracht worden seien, dass der Bw die Bestimmungen des AuslBG umgangen hätte oder umgehen habe wollen. Ein "unechter" Werkvertrag sei der Rechtsordnung nicht bekannt. Es sei eine Rahmenvereinbarung getroffen worden und würden die einzelnen Aufträge gesondert abgeschlossen. T M führe ein selbstständiges Unternehmen und beschäftige einige Mitarbeiter. Er sei von der niederösterreichischen Gebietskrankenkasse aufgefordert worden, die Sozialversicherungsbeiträge für seine Mitarbeiter nachzuzahlen. Auch die niederösterreichische Gebietskrankenkasse gehe richtigerweise davon aus, dass es sich um Mitarbeiter von T M handle.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung verwies der Bw nochmals auf den Rahmenvertrag mit T M und die (durch das erwähnte Straferkenntnis bestätigte) Beschäftigung der beiden Ausländer durch M. Eine direkte (eventuell arbeitnehmerähnliche) Beschäftigung der Ausländer durch den Bw käme daher nicht in Betracht. Auch eine Arbeitskräfteüberlassung liege nicht vor, da Gegenstand der Vereinbarung zwischen dem Bw und M nicht die Überlassung von Arbeitskräften, sondern eben der gegenständliche Werkvertrag gewesen sei.

 

Den Rahmenvertrag habe der Bw von einer Rechtsanwaltskanzlei prüfen lassen, u.a. um sicherzustellen, dass Arbeitnehmer der Subunternehmer (vor allem aus arbeits- und sozialrechtlicher Sicht) nicht als Arbeitnehmer des Bw gelten. Insbesondere verwies der Bw auf die im Rahmenvertrag vorausgesetzte selbstständige gewerbliche Tätigkeit der Subunternehmer.

 

Die konkrete Durchführung der Rahmenvereinbarung beschrieb der Bw wie folgt: Es handle sich um die Reinigung und Aufbereitung von Neu- und Gebrauchtwagen. Der Bw bzw. von ihm beschäftigte Leute seien vor Ort (d.h. in der O C) nicht mit diesen an Subunternehmer vergebene Tätigkeiten befasst. Der Bw habe in W keine Leute.

 

Der Bw stelle vielmehr den Subunternehmern (idF: M) nur das Aufbereitungssystem M C zur Verfügung. Die von M - schon aus Haftungsgründen - zu verwendenden Putzmittel würden vom Bw geliefert, die technischen Hilfsmittel (Staubsauger, Poliermaschine) stelle M bei. Die Putzmittel würden der Firma O verrechnet.

 

M sei nicht an Weisungen des Bw gebunden. Die konkret geforderten Leistungen würden von O C-Mitarbeitern festgelegt. Es gebe in diesem Unternehmen je einen Mann für Altwagen und für Neuwagen. Der zuständige Mitarbeiter von O C würde M jeweils mitteilen, welche Leistungen konkret zu erbringen seien. Bei Neuwagen gebe es nur zwei Pakete, nämlich ein solches mit und ein solches ohne Politur. Bei Altwagen sei die Tätigkeit aufwändiger, es kämen viele Leistungsarten in Betracht (Motor waschen, Sitze und Dachhimmel reinigen u.v.a.m.). Der Mitarbeiter von O C übergebe M das jeweilige Auto und sage ihm, was zu tun sei. Ohne einen solchen Auftrag würden keine Arbeiten geleistet. Ob der O C-Mitarbeiter den jeweiligen Auftrag im Einzelfall an M oder einen anderen Subunternehmer des Bw ("L") vergibt, wisse der Bw im Einzelfall nicht.

 

Der O C-Mitarbeiter erstelle nicht nur den Auftrag, sondern kontrolliere auch die Erledigung. Die Qualitätskontrolle erfolge jeweils unmittelbar nachdem der einzelne Pkw fertig bearbeitet worden sei. Wenn die Arbeit ordentlich gemacht sei, stelle der O C-Mitarbeiter eine Bestätigung aus.

 

Die Verrechnung erfolge aufgrund von Fixpreisen für Leistungen. Der Bw stelle die Rechnung an die Firma O C. Die Verrechnung zwischen den Werkvertragsnehmern (M) und dem Bw erfolge 14-tägig aufgrund der erbrachten Leistungen. M übergebe dem Bw, wenn dieser nach W komme, eine vom O C-Mitarbeiter gegengezeichnete Liste, auf der die Leistungen verzeichnet seien. Es werde (auch gegenüber M) nicht nach Stunden verrechnet, sondern nach Leistungen mit fixen Tarifen. Es sei daher für den Bw uninteressant, wie schnell Ms Leute arbeiten.

 

M sei auch selbst reinigend tätig. Jedenfalls sei er dienstags da, wenn der Bw zur Abrechnung komme und für Besprechungen bereit stehe. M sei ein selbstständiger, auf eigene Rechnung tätiger Unternehmer, der wirtschaftlich nicht vom Bw abhängig sei. Der Bw wisse, dass M auch für andere Auftraggeber im Raum W tätig sei. Von den Aufträgen des Bw allein könne M "nicht leben".

 

Dem Bw sei unbekannt gewesen, dass die gegenständlichen Ausländer nicht über die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere verfügten. Auf entsprechende Klauseln im Rahmenvertrag wurde vom Bw in diesem Zusammenhang verwiesen.

 

Befragt, ob der Bw den Rahmenvertrag allgemein verwende, gab er die Auskunft, er betreue zwei große Firmen: die Firma O C S in W und die Firma Fe C in L. In L gehe er anders vor als in W. Die Leute in L seien vom Bw selbst beschäftigt und von ihm "angemeldet". In L sei der Bw selbst vor Ort "vorhanden". In W sei letzteres nicht möglich. Anfangs habe er auch in W mit von ihm selbst "angestellten" Leuten gearbeitet. Es habe sich aber herausgestellt, dass dies nicht funktioniert habe, da der Bw nicht oft genug anwesend sein konnte, um die Arbeit der Leute (insbesondere die Arbeitszeit) zu kontrollieren. Daraufhin habe sich der Bw um geeignete Subunternehmer umgesehen.

 

  1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat folgt der Behauptung des Bw, dass es sich bei dem gegenständlichen Ausländer um einen Arbeitnehmer Ms handelte. Daraus folgt jedoch keineswegs die Unanwendbarkeit des AuslBG. Gemäß § 2 Abs.1 lit.e iVm § 2 Abs.2 lit.c AuslBG gilt die Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte als Beschäftigung im Sinne des AuslBG bzw. ist der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs.3 AÜG als Arbeitgeber zu behandeln. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes können sowohl der Beschäftiger als auch der Überlasser der überlassenen Arbeitskräfte Täter einer Verwaltungsübertretung im Sinne des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG sein (VwGH 17.1.2000, Zl. 99/09/0171, 18.12.1998, 98/09/0181).

 

Da gegenständlich die Frage der Überlassung zu prüfen ist, bleiben die Ausführungen des angefochtenen Straferkenntnisses zur Arbeitnehmerähnlichkeit (und daran anknüpfende Argumente der Bw) außer Betracht. Unzutreffend ist aber jedenfalls das vom Bw gelegentlich vorgebrachte Argument, es sei unzulässig, zwei verschiedene Personen für dieselbe Übertretung zur Verantwortung zu ziehen. Ins Leere gehen auch Argumente, die auf die (im Rahmen der Überlassung ohnehin vorausgesetzte) "Selbstständigkeit" pochen.

 

Um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, macht es keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG iVm dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt (Hinweis auf VwGH 21.10.1998, Zl. 96/09/0183 und 16.10.2001, Zl. 94/09/0384). In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG strafbar (VwGH 25.2.2004, Zl. 2002/09/0161).

 

Entscheidend ist daher, ob im vorliegenden Fall ein Werkvertrag vorliegt oder von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen ist, mithin das Vertragsverhältnis zwischen dem Bw und dem (hier so bezeichneten) "Subunternehmer", also M. Für den Ausschluss einer Arbeitskräfteüberlassung ist es - entgegen gelegentlichem Vorbringen des Bw insbesondere im erstinstanzlichen Verfahren - nicht ausreichend, auf den subjektiven Zweck (Weitergabe von Aufträgen statt "Personalleasing" bzw. "Personalbereitstellung") des Vertrages zu verweisen. Maßgebend für die Unterscheidung ist vielmehr die Regelung des § 4 Abs.2 AÜG iVm § 2 Abs.4 AuslBG in der von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ausgeprägten Form. Um Missverständnissen vorzubeugen, sei vorab festgehalten, dass aufgrund der genannten Sonderregelungen gewohnte Bahnen zivilrechtlichen Denkens nicht verlässlich sind. Auch im folgenden Zusammenhang ist, was den Sachverhalt betrifft, im Wesentlichen von der Darstellung des Bw auszugehen.

 

In diesem Sinne ist Folgendes zu beachten:

 

Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (vgl. VwGH 25.2.2004, Zl. 2002/09/0161 m.w.N.) davon aus, dass für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (Hinweis auf VwGH 27.10.1999, Zl. 98/09/0033). Maßgeblich für diese Beurteilung sei vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert von einander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind.

 

Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AuslBG stattfindet und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, ist grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt. Es kann Arbeitskräfteüberlassung im Sinne von § 4 Abs.2 AÜG auch vorliegen, wenn keine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in den Betrieb des Werkbestellers besteht, stellt dieses Tatbestandsmerkmal (im Sinne der Z3 der genannten Bestimmung) doch nur eines von vier möglichen Merkmalen der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar (VwGH 20.11.2003, Zl. 2000/09/0173; Hinweis auf VwGH 18.11.1998, Zl. 96/09/281 und 13.9.1999, Zl. 97/09/0147; vgl. ferner VwGH 16.1.2001, Zl. 94/09/0384 u.a.m.).

Wenn auch nur eines der Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs.2 Z1 bis 4 AÜG gegeben ist, ist Arbeitskräfteüberlassung unwiderleglich anzunehmen. Ob auch eine Arbeitskräfteüberlassung aufgrund eines zivilrechtlich gültigen Werkvertrages möglich erscheint und ob diese Auffassung aus zivilrechtlicher Sicht zutreffend ist, kann auf sich beruhen, weil es darauf nach dem Gesetzestext nicht ankommt (VwGH 10.3.1998, Zl. 95/08/0345; 22.10.1996, Zl. 94/09/0178). Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und "Subunternehmer" liegt eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes im Sinne des § 4 Abs.1 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keine der vier Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG (iVm dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt (VwGH 10.3.1998, Zl. 95/08/0345).

 

Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt. Von Bedeutung im vorliegenden Zusammenhang ist insbesondere, dass bei Fehlen wesentlicher Werkvertragsbestandteile und angesichts der rechtlichen Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, die Beschäftigung überlassener Arbeitnehmer anzunehmen ist (VwGH 20.10.2003, Zl. 2001/09/0067 unter Hinweis auf VwGH 7.5.1996, Zl. 95/09/0191). Arbeitskräfteüberlassung liegt nämlich gemäß § 4 Abs.2 AÜG auch dann vor, wenn Arbeitskräfte unter den in dieser Bestimmung genannten Bedingungen Arbeitsleistungen im Betrieb eines Werkbestellers in Erfüllung eines Werkvertrages erbringen (ebd., unter Hinweis auf VwGH 10.3.1999, Zl. 97/09/0209 und 7.7.1999, Zl. 97/09/0311).

 

Die Rechtsprechung zur rechtlichen Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Werkbestellter übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, ist umfangreich (vgl. ferner VwGH 13.9.1999, Zl. 97/09/1047, 7.7.1999, Zl. 97/09/0311, 6.5.1999, Zl. 97/09/0174, 10.3.1999, Zl. 97/09/0310, 10.3.1999, Zl. 98/09/0209, 21.10.1998, Zl. 96/09/0183, 13.2.1997, Zl. 95/09/0151 und 95/09/0155, 19.12.1996, Zl. 95/09/0198, 7.11.1996, Zl. 95/09/0255, 7.5.1996, Zl. 95/09/0191, 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).

 

Gegen das Vorliegen eines (iSd erwähnten Regelungen unbedenklichen) Werkvertrages und daher für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung spricht iSd zitierten Judikatur allein schon der Umstand, dass im gegenständlichen Fall unklar ist, worin das Werk bestanden haben soll. Vorgelegt wurde nur eine "Rahmenvereinbarung", in welcher "gesonderte Aufträge" bloß avisiert sind (Pkt. 1 des Rahmenvertrages). Angesprochen ist in der Rahmenvereinbarung kein Werk, sondern bloß eine Tätigkeit, nämlich "Gebrauchtwagen und Neuwagen komplett oder teilweise zu reinigen und aufzubereiten" (Pkt. 2 der Rahmenvereinbarung). Die Konkretisierung der Reinigungsarbeiten erfolgte (nach Aussage des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) durch einen Mitarbeiter der Firma O C nach dem laufenden Bedarf. Diese Situation entspricht im Wesentlichen der oben erwähnten rechtlichen Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen.

 

Dem allfälligen Einwand, es wäre der Auftrag zu jeder einzelnen Pkw-Reinigung oder -Aufbereitung (eventuell jedem einzelnen tarifmäßig definierten Arbeitsvorgang) als Werkvertrag zu deuten, wäre entgegen zu halten, dass dies einen jeweiligen Vertragsabschluss zwischen dem Bw und dem Subunternehmer voraussetzen würde, was jedoch durch das Faktum der konkreten Arbeitszuteilung durch den O C-Mitarbeiter widerlegt ist, völlig lebensfremd wäre und in dieser dezidierten Form auch nicht behauptet wurde. Auch die - ohnehin nicht behauptete - Deutung des die jeweilige Reinigung/Aufbereitung anordnenden O C-Mitarbeiters als Vertreter des Bw wäre nicht vertretbar, war doch nach der Aktenlage nicht einmal dem Geschäftsführer der O C bewusst, dass das Reinigungs-
(Aufbereitungs-)Personal im Rahmen einer Subunternehmerschaft tätig war.

 

Im Hinblick auf den maßgeblichen wahren wirtschaftlichen Gehalt ist außerdem von Bedeutung, dass der Bw nach eigener Aussage das vorliegende Modell gewählt hat, weil sich die (ansonsten - früher in W, aktuell noch in L - sehr wohl gepflogene) Praxis der Arbeit mit eigenem Personal (in W) aus dem erwähnten Grund der mangelnden Kontrollierbarkeit der Arbeitnehmer nicht bewährt hat. Das gewählte Modell ersetzt also in erster Linie die schwer zu bewerkstelligende Dienst- und Fachaufsicht eigener Arbeitnehmer. Auch dieser Aspekt spricht deutlich für die Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung. In ähnliche Richtung weist die Pflicht des Subunternehmers, "eine ausreichende Zahl von Hilfskräften bereit zu stellen" (Pkt. 7 der Rahmenvereinbarung).

 

Überblickt man zusätzlich den Kriterienkatalog des § 4 Abs.2 AÜG, so ist zunächst festzuhalten, dass die Arbeitsleistungen der Ausländer sehr wohl "im Betrieb" des Bw erbracht wurden, da als Betrieb im Sinne des Einleitungssatzes des § 4 Abs.2 AÜG nicht der Sitz des Unternehmens, sondern der Erfüllungsort von Aufträgen (etwa: eine Baustelle, vgl. VwGH 23.5.2002, 2002/09/0011) anzusehen ist.

 

Im Einzelnen ergibt sich folgendes Bild:

 

Hinsichtlich § 4 Abs.2 Z1 AÜG ist zugunsten des Bw festzuhalten, dass der Subunternehmer zwar im Dienstleistungsbereich des Bw tätig war, eine Vermischung von Arbeitskräften des Bw und des Subunternehmers jedoch - im Zweifel - nicht stattfand.

 

Hinsichtlich § 4 Abs.2 Z2 AÜG ist wesentlich, dass das Material (Putzmittel) nicht nur vom Bw zur Verfügung gestellt wurde, sondern der Subunternehmer sogar vertraglich verpflichtet war, dieses Material zu verwenden. Die technischen Betriebsmittel (Staubsauger, Poliermaschine) wurden vom Subunternehmer beigebracht - wobei laut Rahmenvereinbarung für Subunternehmer die Möglichkeit bestand, diese technischen Mittel beim Bw zu kaufen), wobei jedoch deren wertmäßiger Anteil im Verhältnis zu dem der Reinigungsmittel im Lauf der Zeit an Bedeutung verliert.

 

Im Hinblick auf § 4 Abs.2 Z3 AÜG ist zwar festzustellen, dass "Weisungsfreiheit" des Subunternehmers in der Rahmenvereinbarung ausdrücklich vorgesehen ist. In diesem Zusammenhang ist aber zu beachten, dass das, was zu tun war, nach Bedarf durch eine O C-Mitarbeiter bestimmt wurde, wobei dieser überdies entschied, welchen Subunternehmer des Bw er heranzog. Da nicht die O C Auftraggeber des Subunternehmers war, ist deren Mitarbeiter zwingend der Sphäre des Bw zuzurechnen. Überdies unterlag der Subunternehmer der "Arbeitsanweisung" des Bw (Pkt. 2 der Rahmenvereinbarung), worunter wohl eine Bindung an das Reinigungs-/Aufbereitungsverfahren zu verstehen ist (vgl. auch Pkt. 3 der Rahmenvereinbarung). Dazu kommt die Verpflichtung zur Verwendung der vom Bw zur Verfügung gestellten chemischen Mittel. Außerdem ist nicht aus den Augen zu verlieren, dass der Subunternehmer laufend Qualitätskontrollen (seitens des O C-Mitarbeiters, für dessen Zuordnung das oben Gesagte gilt - Pkt. 11 der Rahmenvereinbarung) unterlag. Unter diesen Umständen erscheint die Gestaltungsautonomie des Subunternehmers so weitgehend ausgeschaltet, dass daran die sogenannte "vereinbarte Selbstständigkeit" (Pkt. 8 der Rahmenvereinbarung) nichts zu ändern vermag. Maßgeblich ist iSd wahren wirtschaftlichen Gehalts nicht die "vereinbarte Selbstständigkeit", sondern die tatsächliche Abwicklung unter den geschilderten Bedingungen. Eine weitere Bindung entsteht durch das Konkurrenzverbot (Pkt. 4 und 9 der Rahmenvereinbarung).

 

Zu § 4 Abs.2 Z4 AÜG ist festzuhalten, dass der Subunternehmer nach den Regelungen der Rahmenvereinbarung für den Erfolg einstehen musste (Pkt. 10 der Rahmenvereinbarung). Dabei ist freilich die laufende Qualitätskontrolle iVm der unverzüglichen Nachbesserungspflicht im Rahmen relativ einfacher Tätigkeiten zu beachten.

 

Führt man sämtliche erwähnten Gesichtspunkte einer wertenden Gesamtbetrachtung zu, so ergibt sich ein deutliches Überwiegen der für eine Arbeitskräfteüberlassung sprechenden Momente.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechen. Nicht entschuldigend wirkt insbesondere der Rechtsirrtum des Bw, wäre es ihm doch nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes oblegen, die zuständige Behörde zu befragen.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe sind der Unrechtsgehalt der Tat (mithin insbesondere: die relative Kürze der Tatzeit - erwiesen ist der Einsatz des Ausländers durch M im Rahmen des gegenständlichen Vertrags mit dem Berufungswerber nur am Betretungstag; für die Zeit zuvor ist unklar, in welchem Zeitraum es zu Überlassungen im beschriebenen Sinn kam, was auch im Rahmen der Spruchverbesserung zu berücksichtigen war) sowie das Verschulden des Bw (hier: Fahrlässigkeit wegen Unkenntnis der rechtlichen Situation, wobei die Erkundigung beim Rechtsanwalt iSe Bemühens um rechtstreues Verhalten gewertet werden kann) zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen kann mit der Verhängung der gesetzlichen Mindestgeldstrafe (und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe) das Auslangen gefunden werden. Mildernd wirkt lediglich die Unbescholtenheit des Berufungswerbers; dies allein reicht nicht aus, um eine Anwendung des § 20 VStG zu rechtfertigen. Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG kommt nicht in Betracht, da die Schuld des Berufungswerbers nicht entsprechend gering einzustufen ist, weil ein im Wirtschaftsleben Tätiger sich vor der Beschäftigung eines Ausländers Klarheit über deren Voraussetzungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu verschaffen hat; tut er dies nicht, ist das Verschulden - nach der Lage des gegenständlichen Falles - nicht als geringfügig einzustufen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Langeder

 

 

 

 

 

 

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