VwSen-251148/27/Lg/Hu

Linz, 19.07.2005

 VwSen-251148/27/Lg/Hu Linz, am 19. Juli 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 2. Juni 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des I F, eingebracht durch Rechtsanwalt Dr. A W, M, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26. Juli 2004, Zl. 0008306/2004, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt. Der Spruch des Straferkenntnisses ist dahingehend zu korrigieren, dass als Sitz der Firma F KEG S, L, angegeben wird.
2. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 400 Euro zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter der Firma F KEG, mit dem Sitz in S, L, zu verantworten habe, dass von dieser Gesellschaft die jugoslawische Staatsbürgerin S J am 2.6.2003 in L, S, beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Hauptzollamtes Linz vom 23.6.2003. Ferner wird Bezug genommen auf die Rechtfertigung des Bw vom 22.10.2003.

Bei der Bemessung der Strafhöhe wurden zwei einschlägige Vorstrafen (vom 23.2.2000, rechtskräftig am 5.4.2000 und vom 18.4.2001, bestätigt durch den Oö. Verwaltungssenat am 1.7.2002) als erschwerend gewertet. Strafmildernd sei kein Umstand. Hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse wird von einem Gewinn von 226,10 Euro für die Zeit von Jänner bis August 2003 und keinen Sorgepflichten ausgegangen.

2. In der Berufung wird vorgebracht, der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses sei mangelhaft, weil die Verwendung der Worte "als persönlich haftender Gesellschafter" der näherbezeichneten Person ohne Anführung der Merkmale bzw. der Stellung, aus der sich diese Verantwortlichkeit ergibt, nicht genüge.

Nach rechtlichen Ausführungen zum Beschäftigungsbegriff wird hinsichtlich des Sachverhalts auf die Stellungnahme im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens verwiesen. Die Ausländerin habe keinen Entgeltsanspruch gehabt und ihre Leistungen nicht in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht. Sie sei nicht an eine Arbeitszeit gebunden gewesen noch sei sie Weisungs- und Kontrollbefugnissen unterlegen. Eine Arbeitspflicht habe nicht bestanden. Es sei daher im Sinne einer Gesamtbetrachtung nicht von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen. Vielmehr habe es sich um eine kurzfristige unentgeltliche Gefälligkeitsleistung ohne jede Rechtspflicht gehandelt.

Das erstinstanzliche Verfahren leide an einem Verfahrensmangel, weil entgegen dem Antrag und ohne Begründung die Ausländerin nicht einvernommen worden sei.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Hauptzollamtes Linz vom 23.6.2003 sei bei einer am 2.6.2003 durchgeführten Kontrolle die Ausländerin beim Servieren von Getränken angetroffen worden. Als Dauer/Ausmaß der Beschäftigung ist eine Stunde angegeben.

Laut Niederschrift habe der Bw ausgesagt, die Ausländerin sei seit 13.30 Uhr (Beginn der Amtshandlung: 13.45 Uhr) in seinem Betrieb als Aushilfe tätig. Er habe beim AMS um eine Arbeitsbewilligung angesucht, den Bescheid habe er noch nicht bekommen. Weil seine Partnerin krank sei, habe ihm die Ausländerin ausgeholfen. Für diese Tätigkeit bekomme sie Essen und Trinken.

Im Personenblatt ist eingetragen, die Ausländerin arbeite für das Cafe "M", ihr Chef heiße F I. Sie sei seit 2.6.2003 beschäftigt. Als tägliche Arbeitszeit ist "1 Uhr" eingetragen. Die Rubrik "Lohn" ist nicht ausgefüllt. Die Rubrik "Essen/Trinken" ist angekreuzt.

Laut einem Aktenvermerk über eine anonyme Anzeige seien am gegenständlichen Ort seit drei Jahren vier bis fünf Ausländer beschäftigt. Im Zeitpunkt von Kontrollen würden sich diese in einem Zimmer verstecken.

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung nahm der Bw, anwaltlich vertreten, dahingehend Stellung, die Ausländerin habe sich oft im Cafe "M" aufgehalten. Als die Firma F KEG eine Aushilfe ausgeschrieben habe, habe sich die Ausländerin beworben. Ihr sei unter der Voraussetzung, dass eine Arbeitsbewilligung erteilt wird, eine Beschäftigung zugesagt worden.

Am 2.6.2003 sei die Ausländerin als Gast im Lokal gewesen. Die Partnerin des Bw, L M sei krank und nicht im Lokal gewesen. Der Bw habe daher allein alle Tätigkeiten im Lokal verrichtet. Zur Folge des an diesem Tag regen Betriebes sei er fast nicht zu Rande gekommen. Die Ausländerin, die sich als Gast im Lokal befunden habe, habe sich gegen 13.30 Uhr angeboten, ihm unter die Arme zu greifen und kurz zu helfen. Der Bw habe dieses freundliche Angebot gerne angenommen, jedoch weder ausdrücklich noch schlüssig die Bezahlung eines Entgeltes noch die Erbringung von Naturalleistungen zugesagt. Derartige Leistungen seien von der Ausländerin auch nicht gefordert worden. Es sei jedoch selbstverständlich gewesen, dass sich die Ausländerin etwas zu essen und trinken nehmen durfte, wenn sie wollte, ohne dafür etwas zu bezahlen zu müssen; anderes hätte der Bw als schäbig erachtet. Die Ausländerin habe jedoch weder etwas gegessen noch getrunken.

Die Darstellung eines anonymen Anzeigers sei falsch. Die Einvernahme der Ausländerin als Zeugin wird beantragt.

Dem Akt liegt ferner die Bestätigung einer Steuerberatungsgesellschaft bei, wonach der Bw im Zeitraum Jänner bis August 2003 lediglich einen Gewinn von 226,10 Euro erwirtschaftet habe. Er habe im Zeitraum Jänner bis August 2003 keine Entnahmen getätigt.

Dem Akt ist weiters zu entnehmen, dass vergeblich versucht wurde, die gegenständliche Ausländerin zu laden.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte der Bw die Situation zum Zeitpunkt der Kontrolle wie folgt dar: Die Ausländerin sei gekommen, um sich nach dem "Stand der Papiere" zu erkundigen. Da das Lokal leer gewesen sei, habe er die Ausländerin gebeten, auf das Lokal aufzupassen und ihn sofort zu benachrichtigen, wenn Gäste kommen. Inzwischen habe er "die Papiere erledigen" wollen. Mit "Papieren" meine er "steuerliche Sachen", die er vom Steuerberater erhalten habe. Es habe sich nicht um "Papiere der Ausländerin" gehandelt.

Nach Vorhalt seines erstinstanzlichen Vorbringens, es habe im Lokal "reger Betrieb" geherrscht, blieb der Bw letztlich bei der Behauptung, das Lokal sei leer gewesen. Nach Vorhalt seiner Aussage gegenüber den Kontrollorganen, die Ausländerin sei als Aushilfe tätig und erhalte dafür Essen und Trinken, sagte der Bw nach einigem Zögern, es sei richtig, dass er diese Aussage gemacht habe. Im Folgenden sagte der Bw, er könne sich, da er mehrfach kontrolliert worden sei, nicht mehr an die gegenständliche Kontrolle erinnern. Es sei aber durchaus möglich, dass er die Ausländerin gebeten hatte, ihm zu helfen.

Schließlich kommentierte der Bw die Aussage des Kontrollorganes P mit den Worten: "Wenn es so ist, dann ist es so."

Die gegenständliche Ausländerin sagte zeugenschaftlich einvernommen aus, sie habe zur Zeit der Kontrolle nicht serviert, sondern nur auf das Lokal aufgepasst. Sie sei einfach neben der Schank im Innenbereich des Lokals gestanden. Nach Konfrontation mit dem Kontrollorgan P (der seine Aussage wiederholte, er habe die Ausländerin beim Servieren gesehen) sagte die Zeugin, vielleicht habe sie das Kontrollorgan "auch draußen" (gemeint: im Gastgarten) gesehen; beim Eintritt der Kontrollorgane sei sie jedenfalls "im Lokal drinnen" gewesen.

Weiters sagte die Ausländerin - entgegen dem Vorhalt der Aussage P - sie habe nichts gearbeitet. Auf wiederholtes Befragen, ob sie nie serviert hatte, sagte sie: "Im Lokal drinnen" nicht, "vielleicht draußen, vielleicht für mich selbst".

Als Zweck ihres Aufenthalts im Lokal gab die Zeugin an, sie habe die Arbeitsabläufe sehen wollen, da der Bw für sie eine Beschäftigungsbewilligung beantragt habe.

Auf die Frage, wer im Lokal serviert habe, sagte die Zeugin einerseits, dass der Bw ausgeschenkt habe, andererseits, dass niemand im Lokal gewesen sei.

Die Zeugin bestätigte, dass sie das Personenblatt verstanden und ausgefüllt habe. Zur Rubrik "Essen und Trinken" sagte sie, sie habe das so verstanden, dass sie am Kontrolltag zu Essen und Trinken bekam. Das Essen habe sie selbst bezahlt, das Trinken sei kostenlos gewesen. Gekocht habe der Bw.

Das Kontrollorgan P sagte aus, die Ausländerin sei beim Servieren im Gastgarten beobachtet worden. Dass die Ausländerin im Garten serviert hatte, habe der Zeuge sowohl von außen (vor dem Betreten des Lokals) als auch beim Betreten des Lokals gesehen. Es seien sowohl im Gastgarten als auch im Lokal Gäste gewesen; die Zahl der Gäste schätzte der Zeuge auf etwa 4 bis 5. Serviert habe ausschließlich die gegenständliche Ausländerin. Der Bw sei auf Anruf hinzugekommen. Es sei sonst niemand da gewesen, der als Servierperson in Betracht gekommen wäre. Eine Befragung der Ausländerin sei mangels ausreichender Sprachkenntnisse nicht möglich gewesen.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Dem Vorbringen, dass die Bezeichnung des Bw als "persönlich haftender Gesellschafter" der gegenständlichen KEG im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses den Anforderungen des § 44a VStG nicht genüge, ist zu entgegnen, dass diese Bezeichnung nicht nur im Hinblick auf § 44a VStG ausreichend, sondern im Hinblick auf die verwaltungsstrafrechtlich relevante Organschaft einer KEG korrekt ist.

In sachverhaltsmäßiger Hinsicht ist fraglich, ob die Ausländerin zur Zeit der Kontrolle tatsächlich Serviertätigkeiten verrichtete. Dies ist im Hinblick auf die widerspruchsfreie und aufgrund des persönlichen Auftretens glaubwürdige Aussage des Kontrollorgans zu bejahen. Dagegen spricht lediglich die gegenteilige Aussage der Ausländerin, die jedoch diese ihre Aussage selbst, wenn auch auf unklare Weise, relativierte. Vor allem aber war aber nicht einmal der Bw selbst in der Lage, eine schlüssige Gegenbehauptung aufzustellen. Es sind im Gegenteil in der Summe der Aussagen des Bw im Laufe des gesamten Verfahrens krasse Widersprüche zu verzeichnen, insbesondere etwa was den Zweck des Aufenthalts der Ausländerin im Lokal, die Bewandtnis der "Papiere" und die Frage des Vorhandenseins von Gästen im Lokal betrifft. Bemerkenswert erscheint, dass der Bw einräumte, gesagt zu haben, die Ausländerin sei als Aushilfe tätig und erhalte dafür Essen und Trinken und er weiters der Aussage des Kontrollorgans in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nichts entgegen setzte.

Die Aussagen der Ausländerin erscheinen wenig vertrauenswürdig; teils mussten sie von ihr selbst eingeschränkt werden, teils stehen sie in Widerspruch zu Behauptungen des Bw (etwa was den Aufenthaltszweck im Lokal oder die Verköstigung durch den Bw betrifft) und/oder des Kontrollorgans (insbesondere hinsichtlich des Vorhandenseins von Gästen im Lokal). Die Zeugin ist daher unglaubwürdig, sowohl was die Leugnung von Serviertätigkeiten (welche vom Kontrollorgan glaubwürdig dargelegt wurden) als auch was die Verköstigung (die vom Bw zugegeben wurde) betrifft.

Aus dem Antrag auf Beschäftigungsbewilligung ist ein Arbeitskräftebedarf erschließbar; dass "Not am Mann" war, wurde vom Bw im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens eingeräumt. Dass, wie in der Berufung vorgebracht, die Kontrolle ausgerechnet zu einem Zeitpunkt erfolgt sein soll, in welcher die Ausländerin nur einige Minuten aushalf, erscheint unwahrscheinlich. Dass die Aushilfe vom Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung überhaupt in Abrede gestellt wurde, macht, wie gezeigt, dessen Vorbringen widersprüchlich.

Es ist daher schon aufgrund dieser Ermittlungsergebnisse davon auszugehen, dass die Ausländerin gegen Naturalentgelt Arbeitsleistungen erbrachte, mithin beschäftigt war.

Vor allem aber erscheint Folgendes zu beachten: Steht, wie hier, fest, dass die Ausländerin Serviertätigkeiten verrichtete und mithin Arbeitsleistungen erbrachte, so greift unter den gegebenen Umständen die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG (für eine Beschäftigung der Ausländerin) ein. Die Glaubhaftmachung des Gegenteils ist dem Bw nicht gelungen. Diesbezüglich genügt es, nochmals auf die besagten Widersprüche in den Darstellungen des Bw bzw. auf dessen Unsicherheiten im Rahmen seiner Aussage in der öffentlichen mündlichen Verhandlung hinzuweisen.

Ist sohin von einer Beschäftigung auszugehen, erübrigte es sich, auf Details der Begriffe des Arbeitsverhältnisses und des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses der Arbeitsrechtlehre und -rechtsprechung einzugehen.

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis im Hinblick auf die noch nicht getilgte einschlägige Vorstrafe zu Recht der für eine Wiederholungstat vorgesehene erhöhte Strafrahmen (von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro) zur Anwendung gebracht wurde. Es wurde daher im angefochtenen Straferkenntnis die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe zur Anwendung gebracht. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder