Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251150/88/Kü/Pe

Linz, 18.01.2006

 

 

 

VwSen-251150/88/Kü/Pe Linz, am 18. Jänner 2006

DVR.0690392

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung Herrn W R, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. A R, R, W, vom 11. August 2004 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 21. Juli 2004, SV96-12-2004, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17.November 2005, zu Recht erkannt:

 

  1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
  2.  

  3. Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 21.7.2004, SV96-12-2004, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) neun Geldstrafen von jeweils 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 62 Stunden wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es, als Betreiber des Tanzcafes "K" in G, T, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass in diesem Betrieb die Ausländerinnen

  1. C I C, geb. ..., StA. v. Rumänien, vom 24.02.2003 - 30.03.2004
  2. T I D, StA. v. Bulgarien, geb. ..., StA. v. 03.11.2003 - 30.03.2004
  3. D M, geb. ..., StA. v. Belarus, vom 09.09.2003 - 30.03.3004
  4. Y, geb. ..., StA. v. Belarus, vom 20.01.2004 - 30.03.2004
  5. M O, geb. ..., StA. v. Belarus, vom 05.12.2003 - 30.03.2004
  6. C Y, geb. ..., StA. v. Rußland vom 22.09.2003 - 30.03.2004
  7. O V, geb. ..., StA. v. Bulgarien, vom 24.11.2003 - 30.03.2004
  8. M C, geb. ..., StA. v. Ukraine, vom 02.03.2004 - 30.03.2004
  9. S T D, geb. ..., StA. v. Bulgarien, vom 10.02.2004 - 02.03.2004

im oben erwähnten Lokal in G, T, als Tänzerinnen von Ihnen beschäftigt wurden, ohne dass für die Ausländerinnen eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung ausgestellt war, die Ausländerinnen waren nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines, Anzeigebestätigungen oder Zulassungen als Schlüsselkräfte lagen nicht vor."

 

Begründend führte die Behörde nach Wiedergabe der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens und dem Vorbringen des Beschuldigten aus, dass eine Beschäftigungsbewilligung, eine Entsendebewilligung, eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder Anzeigebestätigung, eine gültige Arbeitserlaubnis bzw. ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis nicht vorgelegen seien. Der Tatbestand sei somit aufgrund der Feststellungen des Zollamtes Wels sowie aufgrund der Zeugenaussagen der beschäftigten Ausländerinnen in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.

 

Zur subjektiven Seite wäre festzustellen, dass dem Bw als Gewerbetreibenden die Bestimmungen des AuslBG bekannt sein müssten und dass diese entsprechend zu beachten seien. Die Behörde werte die Angaben des Bw über diverse Auszahlungsmodalitäten allerdings als Schutzbehauptungen und müsse aufgrund des festgestellten Sachverhaltes davon ausgehen, dass die Tänzerinnen tatsächlich vom jeweiligen Kellner ausbezahlt worden seien. Die angegebenen Kellner W N. und M N. seien der Behörde nicht bekannt. Die Familiennamen bzw. die Adressen dieser Herren seien bis dato auch nicht bekannt gegeben worden, sodass eine Einvernahme der beiden Herren seitens der Behörde nicht einmal möglich gewesen sei. Als unglaubwürdig müsse auch die Aussage gewertet werden, dass der Bw von den Auszahlungsmodalitäten nichts gewusst habe, da er als Verantwortlicher über die innerbetrieblichen Abläufe doch Bescheid wissen müsste. Es sei somit davon auszugehen, dass die Damen vom Bw beschäftigt worden seien, da sie auch am Morgen vom Kellner ausbezahlt worden seien. Schon aus diesem Grund sei von einem Beschäftigungsverhältnis gemäß § 2 AuslBG auszugehen. Dies würde zusätzlich durch die Tatsache, dass der jeweilige Kellner im Falle von Tabledance 36 Euro vom jeweiligen Gast kassiert habe, untermauert. Die nunmehrigen Angaben, dass die Damen lediglich die Miete für den hierfür bestimmten Raum beim Bw abgeliefert haben würden, seien von den Damen nicht angegeben worden. Bei den Einvernahmen der Damen sei es jedenfalls nicht zu Missverständnissen gekommen. Die Einvernahmen seien im Beisein von erfahrenen, beeideten Dolmetscherinnen durchgeführt worden. Auffällig sei, dass Frau C ihre zeugenschaftliche Aussage erst nach geraumer Zeit zurückgezogen habe, dies erst, nachdem der Bw bezüglich des festgestellten Sachverhaltes zur Rechtfertigung aufgefordert worden sei. Für die Behörde stehe fest, dass Frau C an den Getränken beteiligt gewesen sei, was eine Beschäftigung im Betrieb des Bw untermauere.

 

Gemäß § 4 Abs.2 AuslBG sei für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs.2 vorliege, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Umgelegt auf den vorliegenden Fall würde festgestellt, dass die Vermittlungsagenturen, nach Ansicht der Behörde, bezüglich der Tänzerinnen nur als Scheinfirmen aufgetreten seien. Die wirtschaftliche Verfügungsgewalt (Auszahlung der Gagen) habe somit zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit de facto geführt.

 

Die weitere Einvernahme beantragter Zeugen sei aufgrund fehlender Namen und Aderessen gar nicht möglich. Auch eine weitere Einvernahme der Tänzerinnen würde zu keinem anderen Ergebnis führen. Auch die Beischaffung der Asylakten der in diesem Verfahren angesprochenen Ausländerinnen werde abgewiesen. Zudem sei völlig unklar, was die Asylakten in diesem Verfahren bzw. in diesem Zusammenhang aussagen sollten.

 

Die verhängten Geldstrafen würden dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen strafbaren Handlungen entsprechen. Da die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht nachgewiesen worden seien, seien diese mit einem monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 1.500 Euro geschätzt worden. Im Hinblick auf die Tatumstände, die Milderungs- und Erschwernisgründe erscheine die Verhängung der Geldstrafen unter Hinweis auf den gesetzlichen Strafrahmen als angemessen. Die Höhe der ausgesprochenen Strafe sei dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüber zu stellen, den sich ein gegen das AuslBG verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffe. Die Höhe der Strafe entspreche dem Mindestsatz der im Gesetz vorgesehenen Bestrafung im Falle der unerlaubten Beschäftigung von mehr als drei Ausländern.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Vertreter des Bw eingebrachte Berufung, in welcher beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in eventu das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und gemäß § 21 Abs.1 VStG ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe abzusehen, in eventu die Strafhöhe gemäß § 20 VStG herabzusetzen.

 

Begründend wurde nach Darstellung der Rechtslage ausgeführt, dass es richtig sei, das der Bw das Tanzcafe "K" in G betreibe. Richtig sei auch, dass in diesem Betrieb Ausländerinnen als Tänzerinnen tätig seien. Unrichtig sei, dass der Bw die Tänzerinnen beschäftigt habe. Die Tänzerinnen seien beim Bw weder angestellt, noch in einer arbeitnehmerähnlichen Position tätig, sondern würden vielmehr selbständig agieren. Der von der Behörde unterstellte Sachverhalt, diese Tänzerinnen seien in einer arbeitnehmerähnlichen Position beschäftigt gewesen, entspreche nicht den Tatsachen. Im gegenständlichen Fall seien sämtliche Ausländerinnen für eine Agentur tätig. Über diese Agentur habe der Bw diese Ausländerinnen auch engagiert, wobei ausdrücklich festzuhalten sei, dass die Ausländerinnen nicht ausschließlich für den Bw tätig waren, sondern ganz im Gegenteil zahlreiche andere Engagements im Tatzeitraum gehabt hätten.

 

Aber auch das sonstige Tätigkeitsumfeld spreche für eine selbständige Tätigkeit der Tänzerinnen im Lokal des Bw. So hätten die jeweiligen Ausländerinnen ihre Arbeitszeiten selbst festgelegt und auch selbst bestimmt, ob sie überhaupt zur Arbeit erscheinen würden oder nicht. Sie hätten auch selbst entscheiden können, wie sie ihre Tätigkeit verrichten bzw. ob sie zusätzlich zur normalen Tätigkeit als Gogo-Tänzerinnen auch noch Tabledance machen würden.

 

Darüber hinaus seien die jeweiligen Ausländerinnen auch nicht zum Animieren der Gäste eingesetzt worden, da man hier von Seiten des Lokals eine strikte Trennung verlangt habe. Anzumerken sei hier noch, dass die zum Einsatz gelangten Tänzerinnen in keinster Weise an Weisungen des Bw oder des Personals gebunden gewesen seien und dieser auch keine unmittelbar für die Tätigkeit erforderlichen Utensilien wie Bekleidung etc. zur Verfügung gestellt oder vorgeschrieben habe.

 

Auch die Bezahlung der zum Einsatz gelangten Ausländerinnen sei nicht durch den Bw erfolgt, sondern sei dieser darauf bedacht gewesen, dass es eben zu einer klaren Trennung zwischen Barbetrieb und den zum Einsatz gelangenden Gogo-Girls zu kommen habe. Wenn die Ausländerinnen angeben würden, dass sie ihre jeweilige Gage von den im Lokal diensthabenden Kellnern erhalten hätten, so sei dies nach dem jetzigen Kenntnisstand des Bw zwar richtig, diese Geldübernahme sei aber ohne Wissen und Zustimmung des Bw im Auftrag der jeweiligen Agenturen erfolgt. Die Agenturen hätten auf diese Art und Weise sicherstellen wollen, dass die jeweilig zum Einsatz gelangten Ausländerinnen nach ihrer Tätigkeit umgehend bezahlt würden. Diese Vereinbarung sei dem Bw nicht bekannt gewesen und hätte eine derartige Vorgangsweise auch nie seine Zustimmung gefunden. Nachdem der Bw von diesem Auszahlungsmodus Kenntnis erlangt habe, habe er diesen unverzüglich abgestellt.

 

Der Bw habe auch nicht wie im Straferkenntnis angeben, die Ausländerinnen doppelt bezahlt. Er habe bereits in seiner Stellungnahme darauf hingewiesen, dass er den Agenturen die vereinbarten Entgelte bezahlt habe und die Kellner im Auftrag der Agenturen den Tänzerinnen die vereinbarten Gagen ohne sein Wissen ausbezahlt habe.

 

Im Zusammenhang mit der Bezahlung der zum Einsatz gelangten Ausländerinnen sei anzumerken, dass der Beschuldigte regelmäßig von den Agenturen Rechnungen über die zum Einsatz gelangten Ausländerinnen erhalten habe und diese Rechnungsbeträge prompt an die Agenturen überwiesen worden seien.

 

Sämtlichen zum Einsatz gelangten Ausländerinnen sei es freigestanden, neben ihrer Tätigkeit als Gogo-Tänzerin auch einen Tabledance zu machen. Ob und wo die jeweiligen Ausländerinnen bereit gewesen seien, einen derartigen Tabledance durchzuführen, sei ausschließlich von diesen selbst entschieden worden. Der unter den Ausländerinnen abgestimmte Preis dafür, sei 36 Euro gewesen. Für den Tabledance sei immer der vom Bw zur Verfügung gestellte adaptierte Nebenraum in Anspruch genommen worden. Für diesen vom Bw zur Verfügung gestellten Raum hätten die den Tabledance durchführenden Ausländerinnen den Betrag von 11 Euro pro Tabledance zu bezahlen gehabt. Mit diesem Betrag seien die Aufwendungen des Bw für diesen Raum abgedeckt.

 

Auch bei der Bezahlung des Tabledance sei der Bw darauf bedacht gewesen, dass eine strikte Trennung zwischen den von den jeweiligen Ausländerinnen erbrachten Dienstleistungen und deren Bezahlung von den Dienstleistungen und Konsumierungen in der Bar selbst stattzufinden habe. Ursprünglich hätten die Mädchen die Gage für den Tabledance selbst kassiert und anschließend die Miete beim Kellner bezahlt, später jedoch sei aufgrund der kameradschaftlichen Kollegialität zwischen den Kellnern und den zum Einsatz gelangenden Ausländerinnen dieser Betrag gleich vom Kellner kassiert, aufbewahrt und nach Abzug des Pauschalkostenbeitrages am nächsten Morgen den Mädchen ausbezahlt worden. Der Grund für eine derartige Vorgangsweise liege darin, dass die Mädchen keinerlei Möglichkeit gehabt hätten, dieses Geld zu verwahren.

 

Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass die zum Einsatz gelangenden Ausländerinnen selbständig tätig geworden seien und daher kein Verstoß gegen das AuslBG vorliege.

 

Die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat sei im Hinblick auf § 44a lit.a VStG mangelhaft, da dem Bw nicht vorgeworfen worden sei, die Ausländerinnen als Arbeitgeber beschäftigt zu haben.

 

Ein weiterer Verfahrensfehler liege darin, dass es die Behörde unterlassen habe, auf die in der Rechtfertigung angeführten Beweismittel einzugehen. Bei der Aufnahme und Berücksichtigung der angebotenen Beweismittel wäre es für die erstinstanzliche Behörde leicht nachvollziehbar gewesen, dass der Bw die Tänzerinnen nicht doppelt bezahlt habe.

 

Ein Begründungsmangel ergebe sich auch hinsichtlich der Anzahl und Identität der beschäftigten Tänzerinnen. Aus der Begründung ergebe sich, dass zwar neun Tänzerinnen im angeführten Lokal angetroffen worden seien, eine namentliche Aufzählung, welche Mädchen angetroffen worden seien, unterbleibe im Straferkenntnis allerdings. Es seien in der Folge auch nur die Aussagen der sechs einvernommenen Tänzerinnen im Straferkenntnis angeführt worden, die Einvernahme der drei weiteren Tänzerinnen sei unterblieben. Es sei daher auch objektiv nicht nachvollziehbar, wie die erstinstanzliche Behörde zur Annahme komme, dass auch hinsichtlich dieser drei Tänzerinnen gegen das AuslBG verstoßen worden sei. Die Behörde führe in ihrem Straferkenntnis aus, dass die Vermittlungsagenturen nur als Scheinfirmen aufgetreten seien. Der Behörde liegen zu diesen Feststellungen keinerlei Beweisergebnisse vor, weshalb auch diesbezüglich ein Begründungsmangel gegeben sei.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende einzelne Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17.11.2005. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurden neben dem Bw auch Frau O M-S und Frau I C H (früherer Familienname C), beide Tänzerinnen im Lokal als Zeuginnen einvernommen. Weitere geladene Zeugen sind zur Verhandlung nicht erschienen.

 

Danach ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Bw ist Betreiber des Tanzcafes "K" in G, T. Der "K" ist eine sogenannte "Gogo-Bar", in der Tanzdarbietungen geboten werden. Es gibt keine Separees, in denen Prostitution ausgeübt wird. Jeden Abend ist ein Kellner im Lokal anwesend. Um im Lokal ausreichend Tänzerinnen zur Verfügung zu haben, hat der Bw mit einzelnen Agenturen Verträge abgeschlossen. Es handelte sich dabei um sogenannte Engagementverträge, in welchen die Zeiten festgelegt werden in denen Tänzerinnen im Lokal "K" anwesend sein müssen. Inhalt dieser Verträge war auch, dass als Entgelt 65 Euro pro Tänzerin und Auftrittstag vom Bw an die Agentur zu bezahlen ist. Die Tänzerinnen selbst hatten lediglich ein Vertragsverhältnis zu ihrer jeweiligen Agentur und standen in keiner Vertragsbeziehung zum Bw.

 

Die Tänzerinnen, die vom Bw für sein Lokal engagiert wurden, haben in einem Apartmenthaus in der L in G gewohnt. Für die Wohnung haben die Tänzerinnen nichts bezahlt. Es steht ausdrücklich in den Agenturverträgen, dass die Tänzerinnen für die Unterkunft nichts zu bezahlen haben. Die Tänzerinnen wurden auch nicht verköstigt.

 

Tanzdarbietungen sind im Lokal "K" erst dann zu bieten, wenn ein Gast anwesend ist. Vom Bw wurde keine Reihenfolge festgelegt, in welcher die Tänzerinnen Tanzdarbietungen zu leisten haben, dies wurde von diesen selbst festgelegt. Vom Bw wurden für die Auftritte keine Kostüme oder sonstigen Utensilien zur Verfügung gestellt. Die Tänzerinnen waren nicht am Getränkeumsatz beteiligt.

 

Von den Tänzerinnen wurden auch in einem Nebenraum Tabledance-Darbietungen geboten. Der Preis für den Tabledance ist auf der Getränkekarte des Lokals "K" gestanden. Der Preis betrug 36 Euro und wurde vom Bw festgelegt. Die Tänzerinnen hatten für die Räumlichkeit, in der der Tabledance dargeboten wurde, eine Miete von 11 Euro zu bezahlen. Das gesamte Honorar für den Tabledance wurde grundsätzlich vom Kellner des Lokals "K" einkassiert und wurde von diesem der Tänzerin zur Sperrstunde das Honorar abzüglich der Miete für die Räumlichkeit, somit 25 Euro, ausbezahlt.

 

Das Honorar für die sonstigen Tanzdarbietungen haben die Tänzerinnen von der Agentur direkt erhalten. Die Agentur hat dazu mit dem Kellner im "K" eine Vereinbarung getroffen, dass dieser zur Sperrstunde des Lokales den Tänzerinnen das Tageshonorar auszubezahlen hat. Da die Tänzerinnen misstrauisch waren, haben sie gefordert, dass das Geld jeweils am Ende des Arbeitstages auszubezahlen ist. Ein Vertreter der jeweiligen Agentur war ein- bis zweimal pro Woche im Lokal anwesend und hat bei dieser Gelegenheit dem Kellner Bargeld übergeben, damit dieser am Ende des Arbeitstages die Tänzerinnen auszahlen konnte.

 

Während ihrs Engagements im "K" hatten die Tänzerinnen auch Tanzdarbietungen außerhalb des Lokals (z.B. bei Geburtstagen).

Die Tänzerinnen haben selbst mit ihrer Agentur vereinbart, dass sie als Honorar für die Tanzdarbietungen pro Tag 41,60 Euro bekommen. Die Agentur hat bestimmt in welchem Lokal die Tänzerinnen zu tanzen haben.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den im Wesentlichen übereinstimmenden Aussagen der Zeuginnen sowie des Bw in der mündlichen Verhandlung. Die genannten Personen schilderten durchaus glaubwürdig, dass die Tänzerinnen nicht direkt vom Bw Geld ausbezahlt bekommen haben, sondern dies im Auftrag der Agenturen geschehen ist und die Verträge nur zwischen dem Bw und der Agentur bzw. der Agentur und der Tänzerinnen abgeschlossen wurden. Die Zeugin I C H erklärte zu ihrer früheren Aussage, wonach sie am Getränkeumsatz beteiligt war, durchaus nachvollziehbar, dass sie nicht gewusst habe, welche Rechte sie in Österreich habe und um ihr Visum gefürchtet habe. Sie war der Meinung sie müsse höhere Angaben zu ihrem Einkommen in Österreich machen, um ihr Visum nicht zu gefährden. Dies erscheint aus Sicht einer Ausländerin als glaubwürdig und nachvollziehbar und kann kein Gegenbeweis erbracht werden. Auch die Zeugin M-S hat unter Wahrheitspflicht stehend in Übereinstimmung mit der Zeugin C-H angegeben, nicht am Getränkeumsatz beteiligt gewesen zu sein. Insofern decken sich die beiden Aussagen mit der Verantwortung des Bw und kann Gegenteiliges nicht nachgewiesen werden. Die Auszahlungsmodalität hinsichtlich des Tabledance ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung nachvollziehbar. Eine leicht bekleidete Tänzerin ist sicherlich nicht in der Lage vor ihrer Tanzdarbietung von einem Gast 36 Euro zu kassieren und dieses Geld während ihres Tanzes zu verwahren. Es erscheint somit schlüssig, dass im Zusammenhang mit dem Tabledance der Kellner die Funktion eines vorübergehenden Geldverwahrers übernommen hat.

 

Mit der Vorlage von Rechnungen diverser Agenturen samt Einzahlungsbelegen versehen mit Bankstempel ist dem Bw der Beweis dafür gelungen, dass er an die Agenturen für die Bereitstellung von Tänzerinnen Zahlungen geleistet hat. Aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens ist es nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht nachweisbar, dass die Tänzerinnen direkte Anweisungen des Bw erhalten haben und von diesem auch direkt für ihre Tanzdarbietungen bezahlt worden wären. Es war daher der Sachverhalt in der vom Bw bzw. den Zeuginnen geschilderten Weise festzustellen.

 

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Für die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes sind unter Zugrundelegung des § 1 Abs. 2 VStG folgende Vorschriften des AuslBG, in der Fassung BGBl. I Nr. 133/2003, heranzuziehen.

 

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

  1. in einem Arbeitsverhältnis,
  2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
  3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
  4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
  5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

 

Das AuslBG ist durch spezifische Rechtsbegriffe gekennzeichnet, die über den Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbegriff des Arbeitsvertragsrechtes hinausgehen. Zweck dieser in § 2 AuslBG definierten Begriffe ist es, Gesetzesumgehungen zu verhindern, die dadurch bewirkt werden könnten, dass die Vertragspartien auf Rechtsbeziehungen ausweichen, die nicht dem typischen Arbeitsvertrag entsprechen. Es kommt daher für die Anwendbarkeit des AuslBG nicht auf die formellen Rechtsbeziehungen, sondern darauf an, dass der betreffende Sachverhalt faktisch einen der Tatbestände in § 2 Abs.2 bis 4 AuslBG erfüllt.

 

Der Begriffe des Arbeitsverhältnisses iSd § 2 Abs.2 lit.a AuslBG ist dabei mit dem des Arbeitsverhältnisses iSd Arbeitsvertragsrechtes ident. Dieses ist gekennzeichnet durch persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Beschäftigten von einem Arbeitgeber mittels Weisungsgebundenheit. Nach neuerer Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes genügt hiefür auch eine bloß "funktionelle Autorität" des Arbeitgebers. Es reicht aus, dass der Arbeitnehmer irgendwie in einem von seinem Willen unabhängigen Arbeitsablauf eingegliedert ist und der Arbeitgeber potenziell die Möglichkeit hat, die Arbeit durch Weisungen zu organisieren.

 

Von einem Arbeitsverhältnis iSd § 2 Abs.2 AuslBG kann demnach in der Regel dann gesprochen werden, wenn z.B.

 

Aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens ist davon auszugehen, dass die Tänzerinnen in keinerlei Vertragsbeziehung zum Bw gestanden haben und von diesem direkt kein Entgelt bezogen haben. Weiters ist zu beachten, dass der Bw bei den einzelnen Agenturen Tänzerinnen sozusagen bestellt hat, ohne konkret zu fordern, welche Tänzerinnen zum Einsatz zu bringen sind. Im "K" hat der Bw den Tänzerinnen kein Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt und haben die Tänzerinnen den Programmablauf grundsätzlich selbst bestimmt. Auch im Fall der Durchführung eines Tabledances hat der Bw kein Entgelt für diese Darbietung kassiert, sondern ist der Kellner lediglich als Verwahrer des zuvor vom Kunden bezahlten Entgeltes aufgetreten.

 

Gemäß § 45 Abs.2 AVG iVm § 24 VStG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

 

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden.

 

Belastend sind für den Bw die von den Tänzerinnen abgelegten Zeugenaussagen vor der Erstbehörde, wonach diese getränkeumsatzbeteiligt gewesen wären. Dieser Umstand würde auf ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis hindeuten. Entlastend hingegen wirken für den Bw die von den Zeuginnen im Rahmen der mündlichen Verhandlung unter Wahrheitspflicht stehend, getätigten Äußerungen, wonach sie am Getränkeumsatz nicht beteiligt waren. Darüber hinaus wurde von den Zeuginnen der Inhalt ihrer Erstaussage durchaus glaubwürdig dargestellt.

 

Unter Berücksichtigung sämtlicher Beweisergebnisse, insbesondere der Zeugenaussagen sowie den vorgelegten Rechnungen der Agenturen und den diesbezüglichen Zahlungsbelegen über den tatsächlich erfolgten Geldfluss, geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass es nicht als erwiesen anzusehen ist, dass der Bw die im gegenständlichen Straferkenntnis genannten Tänzerinnen iSd AuslBG beschäftigt hat, weshalb das gegenständliche Strafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen war. Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Kühberger

 

 

 

 

 

 

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