Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251156/18/Lg/Hu

Linz, 21.11.2005

 

 

 

VwSen-251156/18/Lg/Hu Linz, am 21. November 2005

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 20. Oktober 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des J H Z, M, B H, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Steyr-Land vom 23. August 2004, Zl. SV96-2-2004, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

  1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses sind die Worte "um (von - bis) 11.50 Uhr" zu streichen.
  2. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 240 Euro zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

zu II.: §§ 64ff VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.200 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden verhängt, weil er am 26. Jänner 2004 im Restaurant der J GesmbH in B H, M, beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Die Tat werde dem Bw als gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlichen handelsrechtlichen Geschäftsführer der Firma JGesmbH mit Sitz in B H, M, angelastet.

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Hauptzollamtes Linz vom 20.2.2004 sowie auf das durchgeführte Ermittlungsverfahren. In seiner Rechtfertigung habe der Bw zugegeben, dass die Ausländerin in seiner Küche Fleisch geschnitten habe. Der Bw habe behauptet, dass die Ausländerin das Fleisch freiwillig und für ihren eigenen Verzehr geschnitten hätte. Eigentlich hätte der Bw selbst Fleisch geschnitten. Da der Bw "weggemusst" habe, habe die Ausländerin nur kurz ein bisschen Fleisch geschnitten, weil der Bw in Eile gewesen sei. Die Ausländerin habe zum Zug müssen. Es sei das einzige Mal gewesen, dass die Ausländerin in der Küche geholfen habe.

 

Weiters habe der Bw vorgebracht, er habe sich beim AMS erkundigt. Das AMS habe ihm die Auskunft erteilt, dass es sich zwar um eine strafbare Handlung handeln würde, aber nicht um einen "so schweren Verstoß". Daher sei der Bw der Meinung, dass es sich nicht um eine "so schwere" Form der illegalen Beschäftigung handeln würde.

 

Unmittelbar nach der Kontrolle sei die Ausländerin abgereist, die Koffer seien schon bereit gestanden. Hinsichtlich der Strafhöhe weise der Bw darauf hin, dass es sich um einen Familienbetrieb handle, welcher zur Zeit nicht so gut laufe. Aufgrund der Sorgepflichten und aufgrund seiner finanziellen Situation ersuche der Bw, dies bei der Strafbemessung zu berücksichtigen.

 

Weiters verweist die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses auf die Stellungnahme des Hauptzollamtes Linz vom 30.6.2004, wo festgehalten sei, dass bereits eine große Menge Fleisch geschnitten worden sei. Dies könne nur zur Speisenzubereitung für Gäste bestimmt gewesen sein.

 

Mit Schreiben vom 30.7.2004 sei dem Bw Gelegenheit zur abschließenden Stellungnahme gegeben worden. In der Stellungnahme vom 18.8.2004 habe der Bw abermals auf seine finanzielle Situation und seine Familienverhältnisse hingewiesen. Zum Tatvorwurf habe er nichts mehr vorgebracht.

 

Beweiswürdigend wird festgehalten, dass im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG von einem Beschäftigungsverhältnis auszugehen sei, da die Ausländerin in den Betriebsräumen beim Fleischschneiden angetroffen worden sei. Dem habe der Bw mit dem Argument, die Ausländerin habe nur eine geringe Menge Fleisch geschnitten und es sei das einzige Mal gewesen, nicht entgegentreten können. Im Übrigen habe der Bw zugegeben, dass die Ausländerin in seiner Küche Fleisch geschnitten habe. Dass dies lediglich dem eigenen Verzehr der Ausländerin gedient habe, stelle eine Schutzbehauptung dar. Es sei nach der allgemeinen Lebenserfahrung vielmehr davon auszugehen, dass eine große Menge Fleisch für die Zubereitung der Speisen für Gäste vorgesehen gewesen sei.

 

2. In der Berufung wird vorgebracht, die Behauptung, dass die Fleischmenge von der Ausländerin geschnitten wurde, sei falsch. Die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Höhe der Strafe sei zu hoch.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt die Anzeige des Hauptzollamtes Linz vom 20.2.2004 bei. Bei einer Kontrolle am 26. Jänner 2004 sei im gegenständlichen Restaurant die gegenständliche Ausländerin in der Küche mit verschmutztem weißen Arbeitsmantel beim Fleischschneiden angetroffen worden. Es sei bereits eine große Menge geschnitten gewesen.

 

Nach der der Anzeige beiliegenden Niederschrift habe der Bw angegeben, die Ausländerin sei seit 19. Jänner bei ihm auf Besuch und wohne bei ihm. Die Ausländerin habe freiwillig Fleisch geschnitten. Der Bw habe ihr das nicht angeschafft.

 

Im der Anzeige beiliegenden Personenblatt ist als Beschäftigung "Köchin" angegeben. Die Rubriken "Essen/Trinken" und "Wohnung" sind angekreuzt. Als Chef ist der Bw angegeben. Zum Personenblatt ist allerdings zu bemerken, dass dieses in den Sprachen deutsch, serbokroatisch, tschechisch und polnisch verfasst ist. Von einem Kontrollorgan ist als beobachtete Tätigkeit angeführt: "Mit sehr verschmutztem weißen Arbeitsmantel in der Küche beim Fleischschneiden angetroffen. Sie war allein in der Küche."

 

Dem Akt liegen ferner die Rechtfertigung des Bw vom 2.6.2004, die Stellungnahme des Zollamtes Linz vom 30.6.2004 (in der festgehalten ist, der Bw sei bei der Betretung im Lokal anwesend gewesen) sowie die Rechtfertigung des Bw vom 18.8.2004 bei. Diesbezüglich sei auf die Wiedergabe in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses verwiesen.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung schilderte der Bw die Situation dergestalt, dass die Ausländerin bei Eintreffen der Kontrollorgane Essen für sich selbst zubereiten habe wollen. Da sie gerade nach Wien habe fahren wollen, habe sie Stress gehabt.

 

Die Ausländerin sagte aus, sie habe sich ein paar Tage beim Bw als Gast aufgehalten, da sie die Frau des Bw besucht habe. Sie habe damals keine Arbeit gehabt.

 

Zur Betretungssituation sagte sie aus, sie habe (für sich selbst) gekocht, weil der "Chef" beschäftigt gewesen sei. Normalerweise habe der "Chef" für sie gekocht.

 

Es seien zwar schon Gäste gekommen, aber in der Küche habe noch niemand zu kochen angefangen. Die Vorbereitungsarbeiten für das Kochen für die Gäste habe der "Chef" gemacht. Bei Eintreffen der Gäste sei der Bw weggegangen und habe zur Zeugin gesagt, sie solle selbst weiterkochen.

 

Die Frage, ob die Zeugin behaupten möchte, für sich selbst gekocht zu haben, der Chef aber das Lokal verlassen hat und daher niemand vorhanden war, der für die Gäste kochte, wurde von der Zeugin bejaht.

 

Befragt nach der Arbeitskleidung sagte die Zeugin, da ihr kalt gewesen sei und sie sich nicht beschmutzen habe wollen, habe sie die Kochjacke genommen.

 

Die Frage, wie lange ihr Aufenthalt beim Bw noch geplant gewesen wäre, beantwortete die Zeugin (zögerlich) dahingehend, sie wisse nicht, wie lange sie noch geblieben wäre und dass nicht bestimmt gewesen sei, wie lange sie bleiben wollte. Es sei jedenfalls keine Abreise nach Wien unmittelbar bevorgestanden; sie habe damals keine Arbeit gehabt.

 

Dies ließ der Bw auf ausdrückliches Befragen unbestritten.

 

Der Zeuge S (Zollbehörde) sagte aus, die Menge Fleisches, die die Ausländerin geschnitten habe, habe die Menge, die für den Verzehr durch eine Person geeignet sei, weit überschritten, es habe sich um zwei bis vier Kilogramm Fleisch gehandelt.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Da die Ausländerin beim Fleischschneiden in der Küche des Restaurants angetroffen wurde, geht das angefochtene Straferkenntnis zu Recht von der Anwendbarkeit des § 28 Abs.7 AuslBG aus. Aufgrund der in dieser Bestimmung normierten Vermutung wäre es dem Bw oblegen, das Nichtvorliegen einer Beschäftigung glaubhaft zu machen. Für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Gegenbehauptung sind Zeitpunkt und logische Konsistenz des Vorbringens sowie dessen Vereinbarkeit mit sonstigen Ermittlungsergebnissen wesentlich.

 

In diesem Sinne ist bemerkenswert, dass der Bw seine Argumentationsstrategie erst sukzessive entwickelte. Gegenüber den Kontrollorganen behauptete der Bw lediglich, er habe der Ausländerin nicht angeschafft, das Fleisch zu schneiden. Am 2.6.2004 behauptete er, die Ausländerin habe das Fleisch freiwillig geschnitten und das Fleisch sei für den eigenen Verzehr bestimmt gewesen. Eigentlich habe er das Fleisch selbst geschnitten, da er "weggemusst" habe, habe die Ausländerin nur kurz ein bisschen Fleisch geschnitten. Es handle sich gegenständlich um eine "nicht so schwere Form der illegalen Beschäftigung". Am 18.8.2004 stellte der Bw keine Gegenbehauptung mehr auf, sondern ersuchte lediglich, gewisse Umstände bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. In der Berufung wurde vorgebracht, die Behauptung, dass die Fleischmenge von der Ausländerin geschnitten worden sei, sei falsch. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung behauptete der Bw, die Ausländerin habe Essen für sich selbst machen wollen.

 

Dieser Überblick zeigt, dass die Behauptung, dass die Ausländerin keine Arbeitstätigkeiten für den Betrieb verrichtete, nicht durchgehend bzw. nicht immer mit gleicher Deutlichkeit verfolgt wurde.

 

Die Ausländerin vermochte die entlastenden Behauptungen des Bw nicht wirksam zu stützen, stellte sie doch - sehr unglaubwürdig - die Situation letztlich so dar, der Bw habe sie just bei Eintreffen der Gäste allein in der Küche gelassen, sodass niemand für das Kochen für die Gäste vorhanden gewesen sei. Überdies habe sie der Bw ausdrücklich aufgefordert, alleine weiter zu kochen.

 

Die Aussage des Zeugen S über die in Bearbeitung gewesene Fleischmenge spricht gegen die Behauptung des Bw und der Ausländerin, diese habe für sich selbst gekocht. Im Übrigen deutet der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung gepflogene Sprachgebrauch insbesondere der Ausländerin darauf hin, dass die Ausländerin nicht bloß Fleisch schnitt, sondern, so die ausdrückliche Redeweise, "gekocht" hatte und der Begriff des Kochens einen weiteren Umfang hat als der des Fleischschneidens.

 

Die Behauptung des Bw, die Ausländerin habe für sich selbst gekocht, weil sie wegen ihrer unmittelbar bevorstehenden Abreise nach Wien Stress gehabt habe, ist (abgesehen von der Fragwürdigkeit des logischen Zusammenhanges) durch die gegenteilige Aussage der Ausländerin widerlegt. Bezeichnenderweise assoziierte die Ausländerin spontan die Verneinung der Rückreiseabsicht mit ihrer Arbeitslosigkeit.

 

Dass die Ausländerin - möglicherweise - bei der Frau des Bw "auf Besuch" war, schließt das Vorliegen einer Beschäftigung logisch nicht aus. Wie die Aussage der Ausländerin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zeigt, war der Besuch von unbestimmter Dauer und geht aus der Behauptung des "Besuchs" allenfalls eine persönliche Bekanntschaft, nicht jedoch die Unentgeltlichkeit von Arbeitsleistungen hervor.

 

Wertet man diese Umstände in Zusammenschau, so hat der Bw das Nichtvorliegen einer Beschäftigung nicht glaubhaft gemacht. Es ist im Gegenteil davon auszugehen, dass die Ausländerin bei einer Arbeitstätigkeit angetroffen wurde und Entgeltlichkeit im Zweifel (hier schon mangels gegenteiliger Behauptungen) anzunehmen ist (§ 1152 ABGB).

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

Was die Bemessung der Strafhöhe betrifft, ist festzuhalten, dass die verhängte Strafe die gesetzliche Mindeststrafe nicht wesentlich überschreitet. Die vom Bw selbst angegebenen finanziellen Verhältnisse wurden berücksichtigt. Auch im Übrigen ist die Begründung der Strafhöhe im angefochtenen Straferkenntnis nicht zu bemängeln. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG nicht ersichtlich geworden sind und dass die Tat nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Dr. Langeder

 

 

 

 

 

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