VwSen-251163/3/Kü/Hu

Linz, 12.04.2005

 VwSen-251163/3/Kü/Hu Linz, am 12. April 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die X. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn A S, vertreten durch M & M Rechtsanwälte OEG, H, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 1. Oktober 2004, Zl. SV96-69-2003, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

2. Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG)
zu II.: § 64 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 3.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe 72 Stunden, verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter und somit Außenvertretungsbefugter der Firma A S GesmbH, A, P, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten habe, dass die Firma A S GesmbH als Arbeitgeber in der Zeit vom 16.10.2002 bis 10.11.2002, die Ausländerin (Staatsangehörigkeit unbekannt) D Z, geb. am, als Arbeiterin, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt worden sei oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden wäre noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besessen habe.

Der Berufungswerber habe dadurch § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verletzt und sei in Verbindung mit § 9 VStG unter letztgenannter Bestimmung in der genannten Höhe zu bestrafen.

Begründend führte die Behörde erster Instanz aus, dass angesichts des Schreibens der A S GesmbH vom 28.3.2003 in welchem dem Arbeitsmarktservice Salzburg mitgeteilt würde, dass für Frau D Z keine Beschäftigungsbewilligung, Arbeitserlaubnis und kein Befreiungsschein vorliege und der Hauptverbandsabfrage des AMS Salzburg vom 19.3.2003, welche ergeben habe, dass Frau D Z zum angegebenen Zeitpunkt weder im Besitz einer gültigen Beschäftigungsbewilligung, einer Arbeitserlaubnis bzw. eines Befreiungsschein gewesen sei, davon ausgegangen werden könne, dass der Tatbestand des § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG und somit die objektive Tatseite erfüllt sei.

Zur subjektiven Tatseite wurde festgehalten, dass die Stellungnahmen des nunmehrigen Berufungswerbers lediglich darauf abzielen würden, seine Verantwortung für die Verwaltungsübertretung abzustreiten, wobei er letztlich Frau R H als verantwortliche Beauftragte der A S GesmbH anführe. Eine Anfrage beim Hauptzollamt stelle aber klar, dass gemäß § 28 Abs.3 AuslBG bei der Zollbehörde eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten nicht eingelangt sei und somit Frau R H nicht wirksam als verantwortliche Beauftragte bestellt worden sei. Auch müsse angenommen werden, dass kein entsprechendes Kontrollsystem eingerichtet sei, das auf die Vermeidung derartiger Verwaltungsübertretungen abziele. Aufgrund der aufgezeigten Umstände sei zumindest von grober Fahrlässigkeit bezüglich der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes auszugehen.

Zu dem im Verfahren geltend gemachten Einwand, dass der Berufungswerber eine Frau D Z - wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung angeführt sei - nicht beschäftigt habe, hielt die Behörde erster Instanz fest, dass es sich hiebei um einen Schreib- bzw. Tippfehler der Behörde handle, jedoch dies keinesfalls als Verfahrensfehler geltend gemacht werden könne. Der Sinn der gegenständlichen Sache und die Person D Z, wenn auch angeführt als D Z, sei zweifelsfrei erkennbar.

Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe wurde festgehalten, dass durch die Beschäftigung der Schutzzweck des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt worden sei und erschwerend die wiederholte Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu werten sei.

2. Dagegen richtet sich die gegenständliche Berufung, mit der beantragt wird, das bekämpfte Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, eventualiter das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass unter Anwendung des § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen werde und eventualiter die verhängte Geldstrafe auf ein schuld- und tatangemessenes Ausmaß herabgesetzt werde. Begründend wurde ausgeführt, dass mit dem Straferkenntnis gegen § 44a VStG verstoßen werde, da sich der Bw als persönlich haftender Gesellschafter gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten habe. Bei einer Kapitalgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH sei der nach § 9 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften Verantwortliche der handelsrechtliche Geschäftsführer. Gesellschafter würden nie verwaltungsstrafrechtlich für die der Gesellschaft vorgeworfene Tat haften. Weiters sei nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG nur strafbar, wer entgegen § 3 einen Ausländer ohne die entsprechenden arbeitsrechtlichen Papiere beschäftige. Die von der Erstbehörde im Spruch des bekämpften Bescheides aufgezählten Ausnahmen würden nicht den Vorschriften der angezogenen Strafbestimmung entsprechen, da das Gesetz den von der Erstbehörde zitierten Ausnahmetatbestand der erteilten Entsendebewilligung nicht kenne.

In der Aufforderung zur Rechtfertigung sei davon die Rede, dass die Staatsangehörigkeit "unbekannt" sei. Eine anderslautende Verfolgungshandlung sei nie gesetzt worden. Der Bw bringt daher vor, dass Frau D Z keine Ausländerin ist bzw. sollte sie doch Ausländerin sein, unter den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs.1 lit.l AuslBG (gemeint wohl: Abs.2 lit.l) falle.

Der Bw machte auch die unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend und führte an, dass entgegen den Feststellungen im bekämpften Straferkenntnis die A S GmbH in der Vergangenheit eine Frau D K (nicht in Salzburg) durch bestimmte Zeiträume beschäftigt habe. Insofern wurde der Einwand wiederholt, dass eine Frau D Z nie Arbeitnehmerin der S GmbH gewesen wäre. Eine Frau D K sei für die A S GmbH im fraglichen Zeitraum in verschiedenen Filialen in Wien tätig gewesen.

Außerdem habe der Bw der Behörde die Bestellungsurkunde von Frau R H zur verantwortlichen Beauftragten, datiert vom 1.3.2000, vorgelegt, und führte dazu aus, dass diese Bestellung ihre Wirksamkeit nicht verloren hätte. Eine bereits vor Inkrafttreten eines Gesetzes rechtswirksam erfolgte Bestellung verliert nicht ihre Gültigkeit, sondern stelle die Bestimmung des § 28a Abs.3 AuslBG ausschließlich auf Neubestellungen ab, welche nach dem Inkrafttreten dieser Gesetzesbestimmung erfolgt seien.

Abschließend wurde geltend gemacht, dass bei der Bemessung der Strafhöhe ein schwebendes Verfahren nicht als Erschwerungsgrund herangezogen werden könne, sondern eine Erschwerungsgrund im Sinne des Gesetzes nur dann vorläge, wenn bereits rechtskräftig eine solche Übertretung festgestellt worden wäre.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als Behörde erster Instanz hat mit Schreiben vom 21. Oktober 2004 den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

§ 1 Abs.2 AuslBG in der zum vorgeworfenen Beschäftigungszeitraum geltenden Fassung (BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.I/Nr. 115/2001) legt fest, auf wen die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht anzuwenden sind. In der lit.a bis m der genannten Gesetzesbestimmungen sind jeweils Ausländer genannt, die dem Regelungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht unterliegen.

Ein Arbeitgeber kann somit eine Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG nur dann begehen, wenn er einen Ausländer ohne die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere beschäftigt und dieser Ausländer vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes umfasst ist.

Dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt ist allerdings nicht zu entnehmen, welchem Staat die von der A S GmbH beschäftigte Ausländerin angehört.

Die Angabe der Staatsangehörigkeit der Beschäftigten fehlt bereits im Strafantrag des Hauptzollamtes Salzburg vom 18. September 2003 und wurde von der Behörde erster Instanz im Rahmen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens nicht erhoben. Bereits in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 21. Oktober 2003 wird die Staatsangehörigkeit der beschäftigten Ausländerin mit "unbekannt" angegeben.

Zu diesem Umstand ist anzuführen, dass der Tatbestand der unbefugten Beschäftigung nach § 3 AuslBG voraussetzt, dass jedenfalls die Identität und die Staatsbürgerschaft der beschäftigten Person eindeutig feststeht. So hat auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 17. November 1994, Zl. 94/09/0216, ausgeführt, dass die bloße Annahme der Ausländereigenschaft im Falle einer Beschäftigung entgegen § 3 Abs.1 AuslBG einen staatlichen Strafanspruch im Grunde des § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. nicht zu tragen vermag, weil weder ausländisch klingende Namen noch das Aussehen oder die Sprache der betreffenden Personen eindeutig einen Aufschluss über deren Herkommen und insbesondere über deren Staatsbürgerschaft oder darüber geben, ob sie allenfalls als Flüchtlinge oder sonst vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommene Personen im Sinne des § 1 Abs.2 AuslBG anzusehen sind.

Aus diesem Grund steht daher fest, dass von der Behörde erster Instanz ein wesentliches Tatbestandsmerkmal für eine Bestrafung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG nicht erhoben wurde und somit nicht erwiesen ist, ob die im vorgeworfenen Zeitraum von der A S GmbH beschäftigte Ausländerin mit dem Namen D Z vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes umfasst ist oder nicht.

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Der Vorschrift des § 44a Z1 ist dann entsprochen, wenn

1. im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren, gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und
2. der Spruch geeignet ist, dem Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen des selben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. (Siehe hiezu Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Seite 1521)

Durch § 44a Z1 VStG ist somit klargestellt, dass der den Deliktstatbestand erfüllende Sachverhalt mit allen rechtserheblichen Merkmalen konkretisiert umschrieben werden muss.

Aus dem vorgelegten Akt ist ersichtlich, dass ein wesentliches Tatbestandsmerkmal bezüglich der angelasteten Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz überhaupt nicht festgestellt wurde. Insofern stellen weder der Tatvorwurf in der Aufforderung zur Rechtfertigung noch der Tatvorwurf im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses taugliche Verfolgungshandlungen dar.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln. Sache des Berufungsverfahrens ist die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet. Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig.

Die Verfolgungshandlung gegen einen Beschuldigten muss daher das ihm zur Last gelegte Handeln - im Falle des Unterlassens durch Beschreibung jener Handlung, die er hätte setzen müssen und nach Auffassung der Behörde rechtswidriger Weise nicht gesetzt hat - unter Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 44a Z1 VStG im Spruch des Straferkenntnisses aufzunehmenden Tatbestandselemente der verletzten Verwaltungsvorschrift gemäß § 44a Z2 VStG näher konkretisieren und individualisieren (vgl. VwGH vom 7.9.1990, Zl. 85/18/0186).

Von der Behörde erster Instanz wurde der Bw zwar zur Rechtfertigung aufgefordert und eine von ihm zu verantwortende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt, jedoch wurde mit der gewählten Formulierung "Staatsbürgerschaft unbekannt" eine Formulierung gewählt, die keine dem Gesetz entsprechende Konkretisierung im Sinne des § 44a Z1 VStG darstellt.

Auf Grund des Umstandes, dass mangels ausreichend konkretisierter Verfolgungshandlung mittlerweile Verfolgungsverjährung eingetreten ist, ist es der Berufungsbehörde verwehrt selbst die fehlenden Ermittlungen vorzunehmen und eine den Anforderungen des § 44a VStG entsprechende Spruchergänzung vorzunehmen. Aus diesem Grunde war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt
Beschlagwortung: Staatsangehörigkeit