Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251181/12/Kü/Hu

Linz, 21.10.2005

 

 

 

VwSen-251181/12/Kü/Hu Linz, am 21. Oktober 2005

DVR.0690392

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn M R, vertreten durch Mag. K F, H, L, vom 23. Dezember 2004, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22. November 2004, Zl. 0060389/2004, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. Oktober 2005 zu Recht erkannt:

  1. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als in Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 33 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz auf 50 Euro herabgesetzt wird.
  2. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

     

  3. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 20 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22. November 2004, Zl. 0060389/2004, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 1.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma B F - E mit Sitz in L, Z, zu verantworten hat, dass von dieser am 18.9.2004 in A, Baustelle A, der jugoslawische Staatsbürger, Herr A D, geb., als Helfer beschäftigt wurde, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt war.

 

Begründend wurde festgehalten, dass von einem Organ des Zollamtes Wels bei einer Kontrolle am 18.9.2004 der im Spruch angeführte Sachverhalt festgestellt worden sei. Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 1.10.2004 sei das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden, der Bw habe sich zum Tatvorwurf nicht geäußert. Für die erkennende Behörde sei daher der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen. Der jugoslawische Staatsangehörige sei am 18.9.2004 in A als Helfer unerlaubt beschäftigt worden.

 

Den Schuldentlastungsbeweis im Sinne des § 5 VStG habe der Bw mit seiner Rechtfertigung nicht erbringen können, da er sich zum Tatvorwurf nicht geäußert habe.

 

Zur Strafhöhe sei festzuhalten, dass das Gesetz bei erstmaliger Übertretung einen Strafrahmen von 1.000 bis 5.000 Euro vorsehe und sich die ausgesprochene Strafe im unteren Drittel des Strafrahmens bewege. Keine Umstände seien als strafmildernd oder straferschwerend zu werten gewesen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom ausgewiesenen Vertreter des Bw eingebrachte Berufung mit der beantragt wurde, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Inhaltlich wurde vorgebracht, dass der Bw die vorgeworfene Tat nicht begangen habe. Es sei unrichtig, dass er sich zum Tatvorwurf nicht geäußert habe. Sein Rechtsvertreter habe mit Schriftsatz vom 18.11.2004 ausführlich hiezu Stellung genommen. Den Inhalt seiner Stellungnahme vom 18.11.2004 mache er hiermit auch zum Inhalt seiner Berufung. Er habe zu keinem Zeitpunkt die Verwaltungsübertretung nach dem AuslBG begangen.

 

In der zum Inhalt der Berufung erklärten Stellungnahme vom 18.11.2004 führte der Bw aus, dass er Geschäftsführer der B F - E mit Sitz in der Z, L, sei. Herr D A sei zu einem Vorstellungsgespräch in seine Firma gekommen. Zu diesem Zeitpunkt hätte der Bw gerade Hilfsarbeiter auf einer seiner Baustellen benötigt. Da Herr A aufgrund seiner früheren Beschäftigung aus dem Reinigungsgewerbe gekommen sei, habe ihm der Bw angeboten vorerst nur einen Tag zur Probe/Schnuppern auf einer Baustelle zu verbringen, damit er sich ein Bild von der Arbeit am Bau machen könne und selbst feststellen könne, ob ihm diese Arbeit auch subjektiv zusage. Aufgrund dessen sei ein Probe-/Schnuppertag als unentgeltlich vereinbart worden. Im Zuge der Kontrolle am 18.9.2004 sei den Beamten mitgeteilt worden, dass Herr A nicht zum Arbeiten auf die Baustelle gekommen sei, sondern lediglich einen Probe-/Schnuppertag auf dieser verbringe, um sich ein Bild von seiner neuen, vermutlich bevorstehenden Tätigkeit zu verschaffen. Die Zollwachebeamten bekräftigten, dass dies nicht möglich sei und aufgrund dessen habe der Bw Herrn A umgehend nach Hause geschickt. Herr A besitze eine unbefristete Aufenthaltsbewilligung, sowie eine gültige Sozialversicherungsnummer bei der OÖGKK und einen ordentlichen Wohnsitz in L, A. Weiters habe Herr A eine Beschäftigungsbewilligung vom 1.8.2003 bis 31.7.2004 für den örtlichen Geltungsbereich des Arbeitsmarktservices Linz gehabt. Aufgrund dessen hätte Herr A jederzeit eine Beschäftigungsbewilligung erhalten.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. Oktober 2005. Der Bw wurde z.H. seines Rechtsvertreters nachweislich zur mündlichen Verhandlung geladen, ist zu dieser allerdings persönlich nicht erschienen, sondern war nur dessen Rechtsvertreter anwesend. In der mündlichen Verhandlung wurden die Vertreter des Zollamtes Wels, welche die Kontrolle durchführten, als Zeugen einvernommen. Dem Unabhängigen Verwaltungssenat war es nicht möglich, eine ladungsfähige Adresse von Herrn D A im Inland bzw. Ausland zu eruieren, auch war es dem Rechtsvertreter des Bw nicht möglich, den aktuellen Aufenthaltsort zu eruieren und bekannt zu geben.

 

Aufgrund der Aktenlage und der mündlichen Verhandlung steht folgender Sachverhalt fest:

 

Zum Kontrollzeitpunkt war der Bw handelsrechtlicher Geschäftsführer der B F - E mit Sitz in L und selbstständig vertretungsbefugt. Zwischenzeitig ist der Bw weder Gesellschafter noch Geschäftsführer der B F - E und wurde über das Vermögen dieser GmbH mittlerweile das Konkursverfahren eröffnet und der Betrieb vom Masseverwalter stillgelegt.

 

Am 18.9.2004 wurde von Vertretern des Zollamtes Wels eine Routinekontrolle der Baustelle zur Errichtung einer A-Filiale in A durchgeführt. Am Kontrolltag waren mehrere Firmen mit Arbeiten auf der Baustelle beschäftigt u.a. auch die B F - E. Zum Kontrollzeitpunkt wurden von den Arbeitern der B F - E keine Arbeitstätigkeiten durchgeführt, sondern sind diese Personen bei der Hausfassade gestanden. Die Personen haben alle Arbeitskleidungen getragen und wurden in der Folge von den Zollorganen kontrolliert. Bei dieser Kontrolle stellte sich heraus, dass Herr D A nicht über die entsprechenden arbeitsmarktbehördlichen Papiere verfügt hat. Mit dem Ausländer wurde ein Personenblatt aufgenommen, bei dem vom Ausländer selbst angegeben wurde, dass er derzeit für die Firma B F - E als Hilfskraft mit einer täglichen Arbeitszeit von 8.30 Uhr bis 17.30 Uhr bei einer Entlohnung von 9,22 Euro arbeitet. Weiters wurde vom Ausländer festgehalten, dass er seit 18.9.2004 beschäftigt ist.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus den übereinstimmenden Zeugenaussagen der Zollorgane, von welchen die Kontrolle durchgeführt wurde, andererseits aus dem im Akt befindlichen Personenblatt, welches vom Ausländer ausgefüllt wurde. Gegen das Argument des Bw, wonach es sich bei der Beschäftigung des Ausländers um einen Schnupper-/Probetag gehandelt haben soll, spricht, dass erwiesenermaßen vom Ausländer schriftlich festgehalten wurde, dass er ein Entgelt für seine Tätigkeit erhält.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

  1. in einem Arbeitsverhältnis,
  2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
  3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
  4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
  5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Abgrenzung einer probeweisen Beschäftigung, welche nicht den Bestimmungen des AuslBG unterliegt, festgestellt, dass diese nur dann vorliegt, wenn es sich lediglich um eine unentgeltliche Vorführung von notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten für die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses handelt. Der Verwaltungsgerichtshof nimmt keine konkrete Eingrenzung der Tätigkeiten an sich vor, bei welchen es überhaupt notwendig ist, Kenntnisse und Fähigkeiten vorzuführen, sondern stellt einerseits auf den ersten Anschein bei der Erhebung und die der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechende Beweiswürdigung ab. Aufgrund der für den Unabhängigen Verwaltungssenat feststehenden Tatsache, dass für die Tätigkeit des Ausländers - dessen Angaben zufolge - keine Unentgeltlichkeit vereinbart wurde, ist für den Bw mit dessen Verantwortung des Schnuppertages nichts zu gewinnen. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht vielmehr davon aus, dass der Ausländer von der B F - E bei der Baustelle in A mit Hilfstätigkeiten beschäftigt wurde. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist mithin als erfüllt zu werten.

 

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Grundsätzlich bedeutet dies, dass der Bw ein wirksames Kontrollsystem zur rechtzeitigen Hintanhaltung von Verletzungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes darzulegen hat. Insbesondere bedarf es dabei solcher Vorkehrungen, dass Personen, für die arbeitsmarktbehördliche Papiere erforderlich, jedoch nicht ausgestellt sind, erst gar nicht mit einer bewilligungspflichtigen Arbeit hätten beginnen können (vgl. VwGH 28.10.2004, 2003/09/0086).

Die dem Bw obliegende Glaubhaftmachung seines Unverschuldens ist dem Bw mit seinem schriftlichen Berufungsvorbringen und der durch nichts belegten Behauptung des Probe/Schnuppertages nicht gelungen. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, dass dem Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar ist.

 

5.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

 

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

 

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist grundsätzlich zu berücksichtigen, dass kein Erschwerungsgrund vorliegt. Dem gegenüber sind als Milderungsgründe die Unbescholtenheit des Bw, da zum Tatzeitpunkt keine einschlägigen Vorstrafen vorgelegen sind und die kurze Dauer der Beschäftigung zu berücksichtigen. Auch die seit der Tatbegehung geänderten Einkommens- und Vermögensverhältnisse, welche die momentane Notlage des Bw beweisen, sind einer entsprechenden Würdigung zu unterziehen. Des weiteren ist hervorzuheben, dass der Bw nicht mehr als Gesellschafter oder Geschäftsführer der B F - E tätig wird, weshalb spezialpräventive Überlegungen die Festlegung der Strafhöhe nicht mehr beeinflussen. Insgesamt vertritt der Unabhängige Verwaltungssenat die Ansicht, dass die Milderungsgründe beträchtlich überwiegen, zumal wie erwähnt keine Erschwernisgründe hervorgekommen sind. Auch mit der Festsetzung der Strafe im untersten Bereich des durch die außerordentliche Strafmilderung gewonnenen Strafrahmens ist nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates jene Sanktion gesetzt, die aus generalpräventiven Überlegungen im Hinblick auf die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes notwendig erscheint.

 

Da die Tat aber keineswegs so weit hinter den deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückgeblieben ist, erscheint eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG, welcher ein Absehen von der Strafe oder den Ausspruch einer Ermahnung vorsieht, nicht geboten.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Verfahrenskostenbeitrag, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herabzusetzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hat, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Kühberger

 

 

 

 

 

 

 

 

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