VwSen-251183/21/Lg/Hu

Linz, 23.11.2005

VwSen-251183/21/Lg/Hu Linz, am 23. November 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 8. November 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des G L, A, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5. Jänner 2005, Zl. 0060642/2004, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
2. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von (zwei Mal je 300 =) 600 Euro zu leisten.
3. Überdies sind Dolmetschgebühren in Höhe von 82,70 Euro zu leisten.

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

zu II.: §§ 64ff VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.500 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 100 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma Ü Gesellschaft mbH mit dem Sitz in L, P, zu verantworten habe, dass von dieser am 22. September 2004 die iranischen Staatsbürger K M und H T als Hilfskräfte (Übersiedlungsarbeiten, Tragen der Möbel) beschäftigt worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige und die dieser beiliegenden Niederschriften mit dem Monteur J W und den Ausländern vom 22.9.2004 sowie den ebenfalls beiliegenden Lieferschein der Firma VS GmbH & Co, M.

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung habe sich der Bw dahingehend geäußert, die beiden Ausländer nicht beschäftigt zu haben. Diese seien vom Fahrer des Bw nach Michelhausen mitgenommen worden, hätten jedoch dort keine Tätigkeiten verrichtet.

Das Zollamt Krems habe sich dahingehend geäußert, dass die beiden Ausländer von den Beamten des Gendarmeriepostens Atzenbrugg beim Verladen von Möbeln arbeitend angetroffen worden seien. Ferner hätten die beiden Ausländer und W angegeben, dass der Bw, der Chef der Firma, die Ausländer eingestellt habe. Die Ausländer seien laut Niederschrift seit 14.9.2004 im gegenständlichen Unternehmen tätig und seien gemeinsam mit W immer wieder in Österreich für diese Firma tätig gewesen.

Vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt habe sich der Bw nicht mehr geäußert.

2. In der Berufung wird ausgeführt, die Ausländer hätten nie mit dem Wissen des Bw und gegen Bezahlung eine Tätigkeit für die Firma Ü GmbH ausgeübt. Der Fahrer der Firma, P, habe die Ausländer mit dem Lkw für deren Zeitvertreib ohne Wissen des Bw mitgenommen. Aus beiliegendem Abholschein der Marktgemeinde M sei ersichtlich, dass 6 m³ Möbel mit 556 kg abgeholt worden seien. Dies stelle für die beiden Arbeitnehmer P und W einen Arbeitsaufwand von ca. einer Stunde dar. Daraus sei ersichtlich, dass es unlogisch sei, vier Personen zu beschäftigen.

Die beiden Ausländer hätten ohne Wissen des Bw und ohne jegliche Bezahlung sich im Lkw des Unternehmens aufgehalten.

Zum Verdienst gab der Bw an, ein Bruttogehalt von Euro 1.598 zu beziehen (Lohnzettel anbei).

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Akt liegt die Anzeige der Zollverwaltung betreffend die Kontrolle der Gendarmerie Atzenbrugg am 22.9.2004 gegen 10.00 Uhr in M vor dem Gemeindehaus bei. Dieser Anzeige liegt die Niederschrift mit J W, aufgenommen am 22.9.2004 am GP Atzenbrugg bei.

Demnach habe W angegeben, die zwei Ausländer seien seit 14.9.2004 bei der Firma Ü GmbH, L, P, beschäftigt. Der Bw habe die beiden Mitarbeiter eingestellt. Die Arbeiten würden darin bestehen, Möbel und Sonstiges ein- bzw. auszuräumen oder aufzustellen. Die Anweisungen kämen vom Chef, dem Bw. "Wir" seien immer gemeinsam in verschiedenen Städten bzw. Bezirken in ganz Österreich für diese Firma unterwegs. Der Stundenlohn betrage 7 Euro. Der Lohn werde vom Fahrer bar auf die Hand ausbezahlt. Der Fahrer erhalte das Geld vom Chef der Ü. K habe für seine Tätigkeit bei der Ü bereits ca. 400 Euro erhalten, T bereits ca. 250 Euro.

Aus einer Kopie eines Ausweises ist ersichtlich, dass M K gemäß § 19 Asylgesetz eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung in der Republik Österreich genießt. Die Gültigkeitsdauer erstreckt sich vom 25.6.2003 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens.

Das selbe gilt für T H, dessen Ausweis vom 26.2.2004 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens gilt.

Nach Aufforderung rechtfertigte sich der Bw dahingehend, die beiden Ausländer seien nicht beschäftigt gewesen. Nach Rücksprache mit dem Fahrer P, Österreicher mit iranischer Abstammung, habe dieser bestätigt, dass die beiden Ausländer mit ihm mitgefahren seien, aber für das Unternehmen keine Tätigkeit ausgeübt hätten.

Das Zollamt Krems verwies dem gegenüber auf die Angaben von W und der beiden iranischen Asylwerber, wonach sie der Bw selber eingestellt habe.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte der Bw die Situation zunächst wie folgt dar: Der (einzige) Fahrer (des Unternehmens), P, sei österreichischer Staatsbürger. Diesem habe der Bw öfter gestattet, Leute mitzunehmen, um ihm beim Ein- und Ausladen zu helfen. Über diese Leute habe der Bw keinen Überblick. Ob ihm die gegenständlichen Ausländer zur Tatzeit bekannt waren, wisse er nicht. Im gegenständlichen Fall sei es aber nicht so, dass der Bw P gestattet habe, die Leute mitzunehmen. Das Arbeitsvolumen der gegenständlichen Fahrt sei so gering gewesen, dass eine Arbeitstätigkeit der Ausländer sinnlos gewesen wäre.

P sagte zeugenschaftlich aus, der Bw habe ihm wegen der Sperrigkeit des Ladeguts angehalten, Leute zur gegenständlichen Fahrt mitzunehmen. Der Zeuge habe die gegenständlichen Ausländer in die Firma mitgenommen und der Bw sei einverstanden gewesen, dass beide mitfahren. Der Bw habe gezielt Schwarzarbeiter gesucht und gewusst, dass es sich um Asylwerber handelte. Der Bw habe immer auf diese Art gearbeitet. Der Bw habe den Ausländern eine Entlohnung versprochen, die der Zeuge den Ausländern dann auch ausbezahlt habe.

Gegenständlich sei eine schwere Ladung nach W zu transportieren gewesen. Die gegenständliche Kontrolle habe erst bei einer Entladung auf der Rückfahrt stattgefunden.

In dieser Zusammensetzung (der Zeuge, die beiden Ausländer, W) sei öfter gefahren worden. Die Gruppe sei ca. zwei Wochen so zusammengesetzt gewesen.

Der Zeuge W sagte aus, dass die Partie in dieser Zusammensetzung schon öfter vom Bw geschickt worden sei. Die gegenständliche Partie sei ca. zwei Wochen zusammen gewesen und habe praktisch täglich gearbeitet. Die gegenständlichen Ausländer seien nach Wissen des Zeugen vom Bw eingestellt und jedenfalls vom Fahrer bezahlt worden. Der Bw habe mit Sicherheit gewusst, dass die beiden Ausländer gegenständlich mit von der Partie waren.

Die gegenständliche Kontrolle habe auf der Rückfahrt von W stattgefunden. Zum Argument, die Ausländer seien wegen des geringen Arbeitsvolumens eigentlich gar nicht benötigt worden, sagte der Zeuge, dies treffe zwar auf die Rückfahrt nach L zu, nicht jedoch auf die Hinfahrt, den Transport nach W.

Der Zeuge T sagte aus, P habe ihm und M mitgeteilt, dass die Firma des Bw für ein paar Tage Leute suche. Dies sei den beiden Ausländern gelegen gekommen, da sie als Asylwerber Geld benötigt hätten. In der Firma habe der Bw sich mit der Arbeit der Ausländer einverstanden erklärt und die Entlohnung versprochen. Bei diesem Gespräch habe P übersetzt. Dies sei schätzungsweise 10 bis 12 Tage vor der gegenständlichen Betretung gewesen. Der Zeuge gehe davon aus, dass der Bw bewusst Schwarzarbeiter wollte, da er keine Dokumente verlangt habe. Der Bw habe vermutlich gewusst, dass es sich bei den Ausländern um Asylwerber handelte.

M sagte zeugenschaftlich aus, der Bw habe versprochen, dass er, wenn die Ausländer zwei bis drei Wochen für den Bw arbeiten, dafür sorgen werde, dass sie die entsprechenden Papiere bekommen würden. Es sei daher klar, dass der Bw gewusst habe, dass für die Ausländer keine Papiere vorhanden waren.

Die Ausländer seien immer bei der Rückfahrt nach L (also nicht täglich) entlohnt worden. Auf den Fahrten anfallende Übernachtungen in anderen Städten habe die Firma bezahlt. Die Auszahlung des Lohnes sei durch den Fahrer erfolgt. Der Zeuge habe schätzungsweise 10 Tage für den Bw gearbeitet.

In seinem Schlussplädoyer sagte der Bw, er habe die Ausländer nicht gesehen, da die Praxis so gewesen sei, dass er am Abend die "Papiere" mit dem nötigen Geld "hinausgelegt" und er daher nicht habe kontrollieren können, wer in der Früh mitfahre. Es sei ihm nicht klar gewesen, dass es sich bei den Ausländern um Asylwerber gehandelt habe.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Aufgrund der übereinstimmenden und nach dem Auftreten in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdigen Aussagen sämtlicher Zeugen ist davon auszugehen, dass die gegenständlichen Ausländer zur vorgeworfenen Tatzeit gegen Entlohnung Arbeiten für den Bw verrichteten. Diese Aussagen stimmen auch mit der Aktenlage und der sich schon vom äußeren Bild des Sachverhaltes her aufdrängenden Beurteilung (Arbeiten im Zusammenhang mit einem Firmen-Lkw) überein. Das Argument, dass die Ausländer für die Verladetätigkeit, bei der die Betretung durch die Gendarmen stattfand, aufgrund des geringen Arbeitsvolumens gar nicht benötigt worden wären, geht ins Leere, da es sich dabei - unwidersprochen - um eine von mindestens zwei Entladungen im Rahmen einer größeren Fahrt handelte und schon die Teilnahme an der Fahrt als Arbeit anzusehen ist; überdies haben sich die Ausländer (unwidersprochen) an der gegenständlichen Entladung beteiligt. In Anbetracht der erdrückenden Beweislage brauchen die gesetzliche Vermutung für eine Beschäftigung des § 28 Abs.7 AuslBG bzw. die Zweifelsregel für die Entgeltlichkeit (§ 1152 ABGB) nicht bemüht zu werden.

Die Tat ist dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Was die Verschuldensform betrifft, wäre, wenn man der Darstellung des Bw in seinem Schlussplädoyer folgt, wonach er nicht gewusst habe, welche Personen an der Fahrt teilnehmen (wegen der unterlassenen Kontrolle der arbeitsmarktrechtlichen Papiere) zumindest grobe Fahrlässigkeit anzunehmen. Auszugehen ist jedoch von der Darstellung der Zeugen, wonach der Bw die so zusammengesetzte Partie schon ungefähr zwei Wochen zuvor eingesetzt hatte und es dennoch verabsäumt hat, die arbeitsmarktrechtlichen Papiere der Ausländer zu kontrollieren. Auch dies begründet grobe Fahrlässigkeit. Die Annahme der groben Fahrlässigkeit stellt eine Milde gegenüber dem Bw dar, da starke Gründe für die Annahme vorliegen, dass der Bw mit dolus directus handelte.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist dem Bw seine in der öffentlichen mündlichen Verhandlung dargelegte schlechte finanzielle Situation (kein Einkommen, Sorgepflicht für Frau und Kind) zugute zu halten. Im Hinblick auf die geschilderte Verschuldenssituation ist - trotz der Kürze der vorgeworfenen Tatzeit - die - relativ geringfügige - Überschreitung der gesetzlichen Mindestgeldstrafe im angefochtenen Straferkenntnis angemessen. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Gemäß § 64 Abs.3 VStG ist dem Bestraften der Ersatz der Barauslagen aufzuerlegen. Als Barauslagen gelten gemäß § 76 Abs.1 AVG auch die Gebühren, die den Dolmetschern zustehen. Die Kosten des Dolmetschers wurden mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 21. November 2005, Zl. VwSen-251183/20/Pf/Ri, gemäß § 53b AVG iVm den dort zitierten Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes mit 82,70 Euro festgesetzt und an den Dolmetscher überwiesen. Dadurch sind dem Land Oö. Barauslagen in der Höhe des genannten Betrages entstanden und sind diese dem Bw aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder