VwSen-251184/13/Lg/Hu

Linz, 28.06.2005

VwSen-251184/13/Lg/Hu Linz, am 28. Juni 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 12. Mai 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der R G, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E K, A, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 10. Jänner 2005, Zl. SV96-10-2004, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen. Die Ersatzfreiheitsstrafen werden jedoch auf 3 x je 50 Stunden herabgesetzt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dahingehend zu korrigieren, dass als die Strafhöhe bestimmende Normen auch §§ 16 Abs.2, 19, 20 VStG zu nennen sind.
Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19, 20 VStG.

zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Berufungswerberin (Bw) drei Geldstrafen in Höhe von je 750 Euro bzw. drei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 3 Tagen verhängt, weil sie am 10.9.2004 die drei polnischen Staatsbürger J K, K A K und I C, in N, M, beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Linz vom 14.9.2004 sowie auf die Angaben der Bw gegenüber den Organen des Zollamtes Linz sowie in den Rechtfertigungen vom 22.10.2004 und vom 7.1.2005.

Dem Argument der Bw, die Ausländer hätten über gute Deutschkenntnisse verfügt, wird entgegen gehalten, dass gute Deutschkenntnisse keine Rückschlüsse auf die Zulässigkeit der Beschäftigung in Österreich erlauben. Hingewiesen wird ferner auf die Regelung des § 32a Abs.1 AuslBG.

2. In der Berufung wird vorgebracht, der Bw sei nicht bekannt gewesen, dass es sich bei den Ausländern um polnische Staatsangehörige gehandelt habe. Diese hätten nicht einmal einen Tag an ihrem Haus gearbeitet. Sie seien aus eigenem an die Bw herangetreten. Aufgrund des Auftretens dieser Personen sowie der Kenntnisse der Bw aus diversen Medienberichten sei die Bw davon ausgegangen, dass die Ausländer "jedenfalls über die Berechtigung, sowohl in fachlicher als auch insbesondere arbeitnehmerrechtlicher, bzw. gewerbsmäßiger Hinsicht zur Durchführung derartiger Arbeiten verfügen". Bei Abführung der beantragten Beweise hätte sich die Richtigkeit der Behauptungen der Bw ergeben.

Die Bw hätte ehemals beabsichtigt, das Haus mit einem Vollwärmeschutz zu versehen und daran anschließend zu verputzen. Die Arbeitsdurchführung hätte sukzessive im Familienkreis erledigt werden sollen. Ihr Enkel M G habe während des Herbstes 2004 Styropor-Platten am Haus angebracht. Es sei vorgesehen gewesen, dass er auch die Verputzarbeiten vornimmt. Ende August oder Anfang September hätten die drei Ausländer vorgesprochen und ihre Arbeitsleistung angeboten. Aufgrund der äußerst guten Deutschkenntnisse des die Gespräche führenden Mannes sei die Bw davon ausgegangen, dass es sich bei diesen Männern um solche Personen handelt, die jedenfalls befugt sind, diese Arbeiten durchzuführen. "Dies entweder deswegen, weil sie aufgrund der Mitgliedschaft zur EU keinerlei Beschäftigungsbewilligung benötigen, bzw. eine solche oder eine andere Arbeitsbewilligung vorliegt." Nicht zuletzt aufgrund des selbstsicheren Auftretens und der Darstellung des Angebots sei die Bw mit gutem Grund davon ausgegangen, dass das ihr angebotene Vorgehen Rechtens sei, bzw. es sich bei den drei Männern "um selbstständig arbeitende Personen handelt, die in der genannten Art und Weise - völlig rechtskonform - Aufträge abschließen". Die Bw habe "keinesfalls damit rechen (können), dass die betreffenden Personen nicht über entsprechende Bewilligungen verfügen, bzw. zur Vornahme derartiger Arbeiten nicht befugt sein sollen. Dies um so mehr auch deswegen, weil mir in meinem Umfeld des öfteren von solchen Arbeitsdurchführungen, die sehr wohl der Gesetzeslage entsprochen haben, berichtet wurde."

Dass im angefochtenen Straferkenntnis die Aussagen der Bw vor den Organen der Zollverwaltung bzw. vor der Bezirkshauptmannschaft Freistadt als Geständnis gewertet wurden, betrachtet die Berufung "aufgrund der nicht hinreichenden Kenntnis der Gesetzeslage schlichtweg aktenwidrig. Meine beiden, diesbezüglich angeführten Einvernahmen können nicht - wie von der Behörde vorgenommen - derart unkritisch, bzw. unreflektiert, insbesondere im Hinblick auf deren äußerst kurze Fassung und die in meiner Stellungnahme ausgeführten notwendigen Ergänzungen übernommen und der Entscheidungsfindung zugrunde gelegt werden." Die Bw habe die ausländischen Arbeitskräfte nicht angeworben, sondern diese hätten der Bw die Arbeit angeboten. Sie habe daher unter den beschriebenen Umständen davon ausgehen können, dass dieses Angebot unter den entsprechenden rechtlichen Voraussetzungen erfolgt sei.

Die Behörde hätte daher jedenfalls zu dem Ergebnis kommen müssen, dass in diesem speziellen Fall Begleitumstände gegeben seien, welche die subjektive Vorwerfbarkeit der Tat ausschließen bzw. diese entschuldigen. Es sei von einem Tatbild- bzw. Rechtsirrtum auszugehen.

Im Übrigen seien die Voraussetzungen des § 21 VStG gegeben.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Zollamtes Linz wurden am 10.9.2004 auf der genannten Baustelle der Bw die drei Polen bei Fassadenarbeiten angetroffen. Sie seien den ersten Tag beschäftigt gewesen. Dies decke sich mit den Angaben des anonymen Informanten, welcher dem Zollamt Linz den Hinweis auf die illegale Ausländerbeschäftigung gegeben habe.

Gegenüber den Kontrollorganen gab die Bw an: "Die drei Polen sprachen bei mir im Haus an, ob sie Arbeit haben könnten. Ich stimmte zu und wir vereinbarten einen Stundenlohn von Euro 8,-- plus Verpflegung." Diese Niederschrift ist von der Bw unterzeichnet.

In den Personenblättern führen die Ausländer an, sie seien als Maurer bzw. Fassadenarbeiter beschäftigt. Als Beginn der Beschäftigung wird der 10.9.2004 angegeben. Sie würden 8 Euro pro Stunde erhalten. Als tägliche Arbeitszeit ist 10 bzw. 8 Stunden angegeben. Als Arbeitgeber bzw. als Chef ist die Bw angegeben.

In ihrer Rechtfertigung vor der BH Freistadt am 22.10.2004 führte die Bw an: "Ich gebe die mir zur Last gelegte Verwaltungsübertretung zu, möchte aber zu den Umständen der Beschäftigung der Ausländer Folgendes angeben: Diese drei Ausländer (Polen) sind bei mir mehrmals erschienen und haben mir ihre Arbeitsleistung angeboten. Vermutlich wurden sie mir von irgend jemandem geschickt, von wem weiß ich aber nicht. Ich war erst ja skeptisch und wollte die Ausländer nicht beschäftigen, das günstige Angebot war aber wegen meines geringen Einkommens dann doch sehr verlockend. Das Angebot und die Tatsache, dass ich mir Baumeisterarbeiten nie hätte leisten können, haben mich aber dazu verleitet. Ich ersuche daher um Verhängung der Mindeststrafe, obwohl ich gar nicht weiß, wie ich die Strafe überhaupt bezahlen soll. Ich weise nochmals auf meine geringe Pension von 592 Euro hin, die es mir sowieso schon schwer macht, den Lebensunterhalt zu bestreiten. Ich habe neben der Pension keine weiteren Einkünfte." Diese Niederschrift ist von der Bw unterfertigt.

In einer weiteren Stellungnahme (vom 7.1.2005) brachte die Bw, nunmehr anwaltlich vertreten, vor, es sei geplant gewesen, dass die Vollwärmeschutzarbeiten samt Verputz sukzessive im Familienkreis erledigt würden. Ihr Enkel M G habe während des Herbstes 2004 sukzessive Styroporplatten am Haus angebracht. Es sei vorgesehen gewesen, dass dieser auch die Verputzarbeiten vornimmt.

Nach Auftreten der drei gegenständlichen Polen Ende August oder Anfang September sei die Bw aufgrund der äußerst guten Deutschkenntnisse des die Gespräche führenden Mannes davon ausgegangen, dass es sich bei diesen drei Männern "jedenfalls um solche Personen handelt, die jedenfalls befugt sind, diese Arbeiten durchzuführen. Dies entweder deswegen, weil sie aufgrund der Mitgliedschaft zur EU, so etwa bei tschechischen Staatsbürgern, keinerlei Beschäftigungsbewilligung benötigen, bzw. eine solche oder eben eine sonstige Arbeitsbewilligung vorliegt." Die Bw habe "nicht zuletzt aufgrund des selbstsicheren Auftretens" keinesfalls damit rechnen können, dass die betreffenden Personen nicht über entsprechende Bewilligungen verfügen würden. Dies um so mehr, weil der Bw in ihrem Umfeld des öfteren von solchen Arbeitsdurchführungen, die sehr wohl der Gesetzeslage entsprochen haben, berichtet worden sei.

Die Ausländer hätten am Betretungstag im laufe des Vormittags ihre Tätigkeit aufgenommen. Die Kontrolle sei um 14.30 Uhr erfolgt.

Die Bw wäre aus eigenem niemals auf die Idee gekommen, aktiv ein Beschäftigungsverhältnis mit Personen anzubahnen, die über keine hinreichende Beschäftigungsbewilligung verfügen bzw. mit solchen Personen, die eine Staatsbürgerschaft außerhalb der EU besitzen. Dass es sich bei den drei Personen um polnische Staatsbürger handelt, sei der Bw nicht bekannt gewesen und habe sich - nicht zuletzt auch aufgrund der sämtlichen in den Medien dargelegten Informationen, wonach eine grenzüberschreitende Tätigkeit der EU-Bürger möglich ist - keineswegs davon ausgehen müssen, dass es nach Grundlage der der Bw bekannten Sachverhaltssituation einer zusätzlichen Beschäftigungsbewilligung bedürfe.

Die Bw finde lediglich durch die Unterstützung ihrer Tochter M G ihr Auslangen.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte GI S aus, die Ausländer hätten nur gebrochen Deutsch gesprochen. Man habe sie nicht mit österreichischen Arbeitern verwechseln können. Aufgrund der Aussprache habe man nicht davon ausgehen können, dass es sich um gebürtige Österreicher handelte.

GI S sagte aus, es habe sich "nach dem Akzent einwandfrei" um Ausländer gehandelt. Außerdem sei das polnische Kfz vor Ort gewesen.

Der Zeuge F (KIAB) sagte aus, die Gendarmerie sei ja gerade wegen der Verständigungsprobleme angerufen worden. Die Ausländer hätten "einige Wörter mehr oder minder" verstanden; von einer fließenden Sprachbeherrschung könne keine Rede sein.

Die Zeugin M G (Tochter der Bw) sagte aus, sie habe zur Zeit der Kontrolle im gegenständlichen Haus gewohnt und mitgearbeitet. Den Vollwärmeschutz habe ihr Sohn angebracht. Auch während der Arbeit der gegenständlichen Ausländer hätte die Zeugin gearbeitet ("gemischt"). Als die Kontrolle erfolgte, habe die Mutter "geschrien".

Der Zeuge F R (Nachbar) sagte aus, er habe dem Enkel der Bw erklärt, wie man den Vollwärmeschutz anbringt; dies habe daraufhin die Familie selbst getan. Danach seien zwei Polen von Haus zu Haus gegangen und hätten nach Arbeit gefragt. Er könne nicht ausschließen, dass es sich bei den Polen, die bei der Kontrolle betreten wurden, um andere Personen handelte, als jene, die zunächst vorgesprochen hatten. Einer der zuerst erschienenen Polen habe "halbwegs Deutsch" gesprochen; dennoch hätten sowohl der Zeuge als auch der Ausländer oft nicht verstanden, was der andere sagte. Eine Verständigung sei im Bereich des Vokabulars der Bautätigkeit möglich gewesen.

Aufgrund seines Fachwissens sagte der Nachbar, eine Baumeisterstunde für die Anbringung des Vollwärmeschutzes würde 700 bis 800 S kosten. Die Bw hätte sich mit ihrer kleinen Pension die Beauftragung eines Baumeisters mit der Sanierung des Hauses gar nicht leisten können.

Die Bw sagte, dass die zwei Ausländer zu ihr gekommen seien und gefragt hätten, ob sie nicht helfen dürfen. Die Ausländer hätten ein paar Mal bei der Bw angefragt. Es seien zuerst zwei Ausländer gewesen, gekommen seien aber dann drei. Ob und in wie weit dabei die Personen gewechselt hätten, beantwortete die Bw zögernd und letztlich in Form einer Vermutung, dass im Endeffekt "drei andere hier waren als die zwei, die zunächst angefragt haben".

Den Vollwärmeschutz habe ihr Enkel angebracht; zum Verputzen sei er jedoch nicht in der Lage gewesen. Die Polen hätten sich als Mauer vorgestellt und als sie gekommen seien, habe die Bw zugestimmt, dass sie die Verputzarbeit machen. Es sei dafür ein Zeitraum von ca. 3 Tagen veranschlagt gewesen.

Die Ausländer seien nicht als Firma aufgetreten. Sie seien mit einem privaten Pkw mit polnischem Kennzeichen gekommen.

Die Bw habe die Ausländer "genommen", weil sie so billig gewesen seien (8 Euro pro Stunde). Eine Verpflegung sei nicht vereinbart worden. Sie habe angenommen, dass die Ausländer "selbstständig sind". De facto seien drei Arbeiter aufgetreten, mit denen jeweils einzeln ein Stundenlohn vereinbart worden sei. Die Bw sei bei der Beauftragung der drei Ausländer "skeptisch" gewesen, andererseits habe sie gedacht, wenn die Ausländer in Österreich sind, würden sie auch arbeiten dürfen. Sie habe nicht gewusst, dass es "Probleme geben könne". Einen Baumeister hätte sie sich nicht leisten können.

Der Vertreter der Zollbehörde legte Fotos vor, aus denen u.a. ersichtlich ist, dass das Kennzeichen des polnischen Kfz mit Styroporplatten verdeckt ist. Die Bw sagte dazu, sie wisse nicht, warum die Polen die Kennzeichen ihres Fahrzeugs verdeckt hatten.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Die Tat ist in objektiver Hinsicht insofern unbestritten, als die Bw einräumte, den Ausländern 8 Euro pro Arbeitsstunde versprochen zu haben. Dass es sich dabei um Aufträge an "Selbstständige" handelte, ist auszuschließen: Dagegen spricht nicht nur der Umstand, dass mit Einzelpersonen Stundenentlohnungen vereinbart wurden in Verbindung mit dem äußeren Anschein (kein sachliches Substrat, das auf ein Unternehmen hindeuten könnte). Dass der Bw dies bewusst war, ergibt sich aus ihrer ausdrücklichen Aussage in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, de facto seien Arbeiter aufgetreten, wobei mit jedem einzelnen eine Stundenentlohnung vereinbart worden sei. Auch in der Berufung ist von Arbeitskräften die Rede, die die Arbeit angeboten hätten.

In rechtlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass keine Rede davon sein kann, dass die Ausländer legal in Österreich gearbeitet hätten; vgl. dazu die einschlägigen Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis.

Bestritten wird ferner das Vorliegen eines Verschuldens der Bw. Dazu ist zunächst auf das Berufungsvorbringen der guten Deutschkenntnisse hinzuweisen; dem hielt schon das angefochtene Straferkenntnis zu Recht entgegen, dass gute Deutschkenntnisse keine Rückschlüsse darauf erlauben, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine legale Beschäftigung eines Ausländers vorliegen. Das implizite Argument, die Bw habe deshalb angenommen, es handle sich um Österreicher, ist deshalb unhaltbar, weil die Zeugenaussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergaben, dass die Deutschkenntnisse der Ausländer durchaus nicht so waren, dass eine österreichische Staatsangehörigkeit suggeriert wurde. Selbst wenn man dem vagen Hinweis auf einen "Personenwechsel" folgte, wäre festzuhalten, dass die Polen, welche zunächst (auch beim Nachbarn) auftraten, keineswegs über eine entsprechende Sprachbeherrschung verfügten. Abgesehen davon, hätte sich die Bw aus dem Umstand, dass die Ausländer mit einem Kfz mit polnischem Kennzeichen anreisten, Gedanken machen müssen. Auch das Argument der Bw, die Ausländer hätten ("wenn sie schon da sind...") arbeiten dürfen, zeigt, dass sie sich durchaus der Ausländereigenschaft der Arbeitskräfte bewusst war. Letzteres wurde von der Vertreterin der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung schließlich auch ausdrücklich eingeräumt.

Musste sohin der Bw klar sein, dass es sich gegenständlich um Ausländer handelte, wäre es ihr oblegen, sich bei der zuständigen Stelle im Hinblick auf die Arbeitsberechtigung der Ausländer entsprechend zu informieren. Dass sie dies unterließ, begründet Fahrlässigkeit. Im Hinblick darauf geht das Argument, die Ausländer würden wegen "Mitgliedschaft zur EU keinerlei Beschäftigungsbewilligung benötigen bzw. liege eine solche oder eine andere Arbeitsbewilligung vor" ins Leere. Dies um so mehr, als die Bw selbst einräumte, "skeptisch" gewesen zu sein. Dass diese Skepsis durch die Annahme, dass jemand, der sich in Österreich aufhält, auch in Österreich arbeiten dürfe (so letztlich zusammenfassend die Vertreterin der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unter Hinweis auf das Geburtsjahr - 19.. - der Bw), zerstreut wurde, ist in Anbetracht der außergewöhnlichen Naivität, die eine solche Überlegung voraussetzen würde, unglaubwürdig; eine solche Lebensfremdheit stünde auch in Widerspruch zu den angeblichen Mutmaßungen der Bw hinsichtlich der Wirkung der "EU-Mitgliedschaft" und der damit verbundenen Frage der Erforderlichkeit "bzw." des Vorliegens arbeitsmarktrechtlicher Papiere. Vielmehr erscheint die Annahme naheliegend, dass die "Skepsis" der Bw durch die "Günstigkeit" der Arbeitsleistungen der Ausländer gedämpft wurde (idS ja auch die Aussage der Bw am 22.10.2004) vor der BH Freistadt. Sollten dabei tatsächlich auch diffuse Hoffnungen hinsichtlich einer eventuellen Legalität der Beschäftigung der Ausländer eine Rolle gespielt haben, so ändert dies nichts am angefochtenen Fahrlässigkeitsvorwurf.

Analoges gilt im Hinblick auf das Vorbringen, die Annahme der Legalität sei auf ein "selbstsicheres Auftreten" der Ausländer zurück zu führen. Abgesehen davon, dass dieses Argument unklar (was heißt "Selbstsicherheit"?) und an sich schon schwach ist (was wäre für einen vernünftigen Betrachter aus "Selbstsicherheit" zu erschließen?) ist darauf hinzuweisen, dass das Bewusstsein, dass das Angebot der Ausländer drastisch günstiger war als die Heranziehung eines Baumeisters in Verbindung mit dem völligen Fehlen von Indizien für eine Auftragserteilung an ein Unternehmen, müssen bei der Bw Bedenken hinsichtlich der in Rede stehenden Schlussfolgerung ausgelöst haben. Diese Bedenken sind der Bw nach eigener Auskunft ja auch entstanden, wie dies das Einräumen einer "Skepsis" zeigt. Der Fahrlässigkeitsvorwurf ist mit diesem Vorbringen durchaus nicht entkräftet.

Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe ist darauf hinzuweisen, dass im angefochtenen Straferkenntnis, gestützt auf die Unbescholtenheit der Bw, ohnehin das außerordentliche Milderungsrecht (§ 20 VStG) angewendet wurde. Ob dies im Hinblick auf die bloße Unbescholtenheit der Bw zulässig erscheint, kann infolge des Verschlechterungsverbots (§ 51 Abs.6 VStG) dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist auch bei zusätzlicher Berücksichtigung der relativen Kürze der vorgeworfenen Beschäftigungsdauer und der finanziellen Verhältnisse der Bw (monatliches Nettoeinkommen knapp 600 Euro, kein Vermögen, keine Sorgepflichten) ein weiteres Absenken der Geldstrafe nicht angebracht. Ein verfahrenserleichterndes Geständnis der Bw liegt nicht vor. Zu Recht verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den wirtschaftlichen Vorteil, der aus einer Beschäftigung von Arbeitern mit Tätigkeiten der gegenständlichen Art erwächst (vgl. den in § 28 Abs.5 AuslBG erwähnten Erschwerungsgrund). Die Tat bleibt keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre; vielmehr stellt der sogenannte "Pfusch am Bau" durch Ausländer eine nahezu typische Form der Deliktsverwirklichung dar. Die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafen erspart der Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt. VfGH vom 26.09.2005, Zl.: B 933/05-6

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen. VwGH vom 29.11.2007, Zl.: 2007/09/0229-17