VwSen-251190/19/Kü/Hu

Linz, 23.09.2005

VwSen-251190/19/Kü/Hu Linz, am 23. September 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn A V, B, B I, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 22. Juni 2004, Zl. SV96-41-2004, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28.6.2005 zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 50 Stunden und der Betrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz auf 100 Euro herabgesetzt wird.

Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

2. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 14. Februar 2005, SV96-41-2004, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 1.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verhängt, weil er es als Betreiber des Imbisslokals "I" in B I, W, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hat, dass in diesem Lokal von ihm der Ausländer H Y, geb., türkischer Staatsangehöriger, zumindest am 11.11.2004 als Kebab-Koch beschäftigt wurde, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, der Ausländer auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines war und eine Anzeigebestätigung, eine Bewilligung als Schlüsselkraft bzw. ein Niederlassungsnachweis nicht vorlagen.

Begründend wurde festgehalten, dass der Tatbestand aufgrund der Feststellungen des Zollamtes Wels in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen sei. Zum Verschulden wurde festgestellt, dass dem Bw als Gewerbetreibenden die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sein müssten, ebenso, dass diese entsprechend zu beachten seien.

Dass der Bw einen Arbeitskräftebedarf habe, sei wohl unbestritten. Nach Auskunft des AMS habe er für H Y bereits 9 Mal um Beschäftigungsbewilligung angesucht. Diese Anträge seien nach den gesetzlichen Bestimmungen geprüft und aufgrund des gesetzlichen Auftrages abgewiesen worden. Ob der Bw diese Vorgangsweise des AMS verstehe, sei für das Verfahren nicht von Relevanz. Festgestellt würde vielmehr, dass der Bw ohne die entsprechende Bewilligung des AMS für H Y zu besitzen, durch die Einstellung des Herrn Y seinen Arbeitskräftebedarf abgedeckt habe.

Zur Strafbemessung wurde ausgeführt, dass im Hinblick auf die Tatumstände, die Milderungs- und Erschwernisgründe die Verhängung der im Spruch angeführten Geldstrafe unter Hinweis auf den gesetzlichen Strafrahmen als angemessen erscheine. Die Höhe der ausgesprochenen Strafe sei dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüber zu stellen, den sich ein gegen das AuslBG verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffe. Hierbei könne mit einer im Gesetz im unteren Bereich des Strafrahmens liegenden Geldstrafe das Auslangen gefunden werden, da dies als ausreichend erscheine, um den Bw in Zukunft von der Begehung ähnlicher Verstöße gegen die österreichische Rechtsordnung abzuhalten.

2. Dagegen wurde vom Bw rechtzeitig Berufung eingebracht und damit begründet, dass er bei seiner Aussage vom 27.1.2005 bleibe und er nochmals ergänze, dass ihm bisher keine Mitarbeiter vermittelt worden seien und dass Herr H Y an den hiesigen Kontrolltagen nicht bei ihm beschäftigt gewesen sei. Er sei lediglich ein Freund von ihm, der öfters in B I wäre und andere Freunde so wie ihn auch besuche. Er sei bei ihm nur Gast gewesen. Er wäre nicht in der Küche beschäftigt gewesen. Eine Ausnahme wäre nur jener Kontrolltag gewesen, an dem sein Kind Epilepsie gehabt hätte und er Herrn Y für kurze Zeit ins Geschäft gelassen hätte. Ansonsten habe er Herrn Y nie beschäftigt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28.6.2005, in welcher H Y und der die Kontrolle durchführende Vertreter des Zollamts Wels als Zeugen einvernommen wurden.

Danach ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Bw betreibt seit 16.9.2003 das Imbisslokal "I" in B I, W. Dieses Lokal wird vom Bw selbst geführt und wird ihm dabei von seiner Frau, seiner Schwägerin und seiner Mutter geholfen. Außerdem beschäftigt der Bw eine Reinigungskraft.

Der Bw hat beim AMS neun Anträge auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den türkischen Staatsangehörigen H Y eingebracht. Sämtliche dieser Anträge des Bw wurden vom AMS abgewiesen, auch Berufungen gegen diese Abweisungen waren nicht erfolgreich. Vom AMS selbst wurden dem Bw keine Arbeitskräfte vermittelt.

Am 11. 11.2004 wurde das Imbisslokal des Bw von der Zollbehörde gemeinsam mit der Gendarmerie einer Kontrolle unterzogen. Bereits vor der eigentlichen Kontrolle um ca. 19.40 Uhr haben die Beamten des Zollamtes um ca. 16.00 Uhr das Lokal des Bw von außen beobachtet. Sie konnten dabei erkennen, dass Herr H Y im Lokal Kebabs verkauft hat. Die Identität von Herrn Y war den Zollorganen bereits von früheren Kontrollen des Lokals bekannt. Um ca. 19.40 Uhr wurde sodann die eigentliche Kontrolle der Zollbehörde gemeinsam mit der Gendarmerie durchgeführt. Zu diesem Zeitpunkt wurde H Y im Lokal hinter der Theke im Küchenbereich stehend angetroffen. Er wurde von den Zollorganen dabei beobachtet, wie er an einem Senfkübel hantierte. Der Bw hat zu Beginn der Kontrolle versucht H Y aus dem Küchenbereich zu ziehen. Arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Beschäftigung von H Y konnten weder von diesem selbst noch vom Bw vorgelegt werden.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Angaben des im Rahmen der mündlichen Verhandlung als Zeugen einvernommenen Kontrollbeamten des Zollamtes Wels. Dem gegenüber stehen die Ausführungen des Bw und des Zeugen H Y, welche beide angeben, dass am 11.11.2004 keine Arbeitsleistung von Y erfolgt ist und dieser lediglich beim Bw im Lokal mit Freuden zu Besuch gewesen ist. Diesen Ausführungen des Bw und des Zeugen kann aber im Hinblick darauf, dass vom Bw bereits zahlreiche Anträge beim AMS auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für H Y eingebracht wurden, kein Glauben geschenkt werden. Die Vielzahl der Anträge beweisen auf eindeutige Weise den Arbeitskräftebedarf des Bw und verleihen auch dem Willen des Bw Ausdruck, H Y in seinem Imbisslokal zu beschäftigen. Herr Y verfügt überdies über die Befähigung, in einem derartigen Imbisslokal zu arbeiten, da er nach Angaben des Berufungswerbers bereits in der Türkei die selbe Tätigkeit ausgeübt hat. Weiters ist zu berücksichtigen, dass bereits in einem anderen Fall die Erbringung einer Arbeitsleistung durch H Y bestätigt wurde.

Darüber hinaus erscheint es dem Unabhängigen Verwaltungssenat sehr unglaubwürdig, dass Herr Y jedes Mal bei den durch die Zollorgane durchgeführten verstärkten Kontrollen des Imbisslokales anwesend war. Seinen eigenen Angaben zufolge würde er sich ca. ein Mal im Monat in B I aufhalten und den Bw besuchen. Dass diese Zeiten des freundschaftlichen Besuches regelmäßig mit den Kontrollzeiten durch die Organe der Zollverwaltung zusammen fallen, ist äußerst unwahrscheinlich. Vielmehr gereicht dies zur Annahme, dass Y regelmäßig im Lokal des Bw in B I anwesend war und sprechen die Begleitumstände, insbesondere die Anträge beim AMS auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung, nach der allgemeinen Lebenserfahrung dafür, dass Y Arbeitsleistungen erbracht hat und nicht nur als Gast und Freund das Lokal des Bw aufgesucht hat. Unter Berücksichtigung dieser Begleitumstände sind demnach den Zeugenaussagen des Vertreters des Zollamtes Wels insgesamt mehr Glauben zu schenken als den Ausführungen des Zeugen H Y selbst, welche eher den Eindruck erwecken im Detail mit dem Vorbringen des Bw abgesprochen zu sein. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht demnach davon aus, dass am Kontrolltag H Y im Küchenbereich beim Hantieren an einem Senfkübel angetroffen wurde, weshalb er vom Bw beschäftigt wurde.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

Gemäß § 45 Abs.2 AVG iVm § 24 VStG hat die Behörde im Übrigen unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Wie bereits weiter oben dargestellt, geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass der türkische Staatsangehörige H Y im Imbisslokal des Bw im Zuge der Kontrolle am 11.11.2004 im Küchenbereich aufhältig war und an einem Senfkübel hantierte.

§ 28 Abs.7 AuslBG lautet: Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Der Küchenbereich des Imbisslokales, in welchem H Y angetroffen wurde, stellt jedenfalls einen Betriebsraum dar, der im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Herr Y wurde daher unter Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Beschäftigungsverhältnis hindeuten, weshalb bereits die belangte Behörde zu Recht von einer Beschäftigung in einem Dienstverhältnis ausgehen konnte. Mit seinem Vorbringen kann der Bw allerdings keinen Beweis erbringen bzw. jene atypischen Umstände darlegen, welche eine andere Deutung als eine Beschäftigung des türkischen Staatsangehörigen mit sich bringen würden. Warum dabei den Angaben des Bw bzw. des Zeugen selbst kein Glauben geschenkt wird, wurde bereits weiter oben dargelegt. Die bereits vom Gesetz im konkreten Anlassfall normierte Vermutung der Illegalität (§ 28 Abs.7 AuslBG) kann vom Bw mit reinen Behauptungen oder Aufzeigen von vermeintlichen Widersprüchen, welche sich bei genauer Betrachtung der Sachlage nicht als solche darstellen, keinen Beweis darüber zu erbringen, dass keine unberechtigte Beschäftigung vorgelegen ist. Aufgrund der konkreten Umstände im Zusammenhang mit der Beschäftigung ergibt sich der Entgeltanspruch im Zweifel aus § 1152 ABGB (§ 1152 ABGB lautet: Ist im Vertrage kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart, so gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen). Aus diesen Gründen kann der Unabhängige Verwaltungssenat davon ausgehen, dass die Arbeitsleistungen des H Y im Imbisslokal des Bw entgeltlich erfolgt sind. Ob Entgelt in Form von Geld oder auch nur Naturallohn geleistet wurde, ist dabei nicht von Bedeutung. Insofern ist davon auszugehen, dass der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten ist.

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Vom Bw wurden im Zuge des durchgeführten Beweisverfahrens, im Hinblick darauf, dass von ihm die Tatsache der Beschäftigung des H Y gänzlich bestritten wird, auch keine Argumente vorgebracht, die ein mangelndes Verschulden aufzeigen würden. Fest steht, dass der Bw seinen eigenen Ausführungen zufolge davon in Kenntnis ist, dass für die ordnungsgemäße Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, dass dem Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar ist.

5.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist grundsätzlich zu berücksichtigen, dass kein Erschwerungsgrund vorliegt. Die im Straferkenntnis dargestellten Umstände stellen lediglich die gewöhnlichen Negativfolgen illegaler Ausländerbeschäftigung dar, derentwegen die Strafbarkeit überhaupt eingerichtet wurde. Dem gegenüber sind als Milderungsgründe die Unbescholtenheit des Bw, da zum Tatzeitpunkt keine einschlägigen Vorstrafen vorgelegen sind, und die kurze Dauer der Beschäftigung zu berücksichtigen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Auffassung, dass das nunmehr festgelegte Strafausmaß, welches im Übrigen die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe darstellt, geeignet ist, dem Bw vor der Begehung weiterer derartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten bzw. ihm die Strafbarkeit seines Verhaltens im Zusammenhang mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz aufzuzeigen.

Sonstige Milderungsgründe, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Tat bleibt auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Verfahrenskostenbeitrag, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hat, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger