VwSen-251192/85/Kü/Pe

Linz, 18.01.2006

VwSen-251192/85/Kü/Pe Linz, am 18. Jänner 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung Herrn W R, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. A R, R, W, vom 28. Februar 2005 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 15. Februar 2005, SV96-25-2004, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17.11.2005, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

2. Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

zu II.: § 64 VStG

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 15. Februar 2005, SV96-25-2004, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 1.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Stunden wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG verhängt, weil er es als Betreiber des Tanzcafes "K" in G, T, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hat, dass in diesem Betrieb die Ausländerin O M-S, geb. ..., StA. v. Belarus, vom 27.5.2004 bis 26.7.2004, im oben erwähnten Lokal in G, T, als Tänzerin beschäftigt wurde, ohne dass für diese Ausländerin eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung ausgestellt war, die Ausländerin nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines war und eine Anzeigebestätigung oder Zulassung als Schlüsselkraft nicht vorlagen.

Begründend wurde nach Darstellung der rechtlichen Situation ausgeführt, dass im Rahmen einer Überprüfung durch die Organe des GPK Gmunden im Tanzcafe "K" am 25.8.2004 die im Spruch genannte Tänzerin im angeführten Lokal angetroffen worden sei. Hiebei sei festgestellt worden, dass die Ausländerin seit März 2004 in der Gogo-Bar als Tänzerin tätig sei. M habe einen Aufenthaltstitel, ausgestellt von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, welcher bis zum 26.5.2004 gültig gewesen sei. Am 26.7.2004 habe M den österreichischen Staatsangehörigen F S geehelicht. Gemäß der Anzeige habe die Tänzerin täglich vom Kellner des Tanzlokales 41,60 Euro als Gage ausbezahlt bekommen.

Eine Beschäftigungsbewilligung, eine Entsendebewilligung, eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder Anzeigebestätigung, eine gültige Arbeitserlaubnis bzw. ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis seien nicht vorgelegen. Der Tatbestand sei somit aufgrund der Feststellungen des GPK Gmunden sowie aufgrund der Zeugenaussage der beschäftigten Ausländerin in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.

Zur subjektiven Tatseite sei festzustellen, dass dem Bw als Gewerbetreibenden die Bestimmungen des AuslBG bekannt sein müssten und dass diese entsprechend zu beachten seien. Dass die Tänzerin keinen Weisungen des Bw bzw. dessen Personal unterworfen gewesen sei, müsse als Schutzbehauptung gewertet werden. Frau M habe hierzu angegeben an fünf Tagen pro Woche getanzt zu haben. Der Kellner habe eine Liste geführt, welche Tänzerin frei gehabt habe. Mit anderen Worten würde die tänzerische Tätigkeit mit Sicherheit der Einteilung des diensthabenden Kellners und in weiterer Folge die Tänzerin den Weisungen des Bw unterliegen. Es sei damit davon auszugehen, dass die Tänzerin vom Bw beschäftigt worden sei. Merkmale einer selbständigen Tätigkeit hätten seitens der Behörde in diesem Fall nicht festgestellt werden können. Schon aus diesem Grund sei von einem Beschäftigungsverhältnis gemäß § 2 des AuslBG auszugehen. Im vorliegenden Fall sei festzustellen, dass die Vermittlungsagentur nach Ansicht der Behörde, bezüglich der Tänzerin nur als Scheinfirma aufgetreten sei. Die Beischaffung des Fremdenaktes von Frau M sei von der Behörde auftragsgemäß veranlasst worden. Aus dem Akt habe sich außer den bekannten Fakten keinerlei neue Gesichtspunkte ergeben.

Zur Strafbemessung wurde festgehalten, dass im Hinblick auf die Tatumstände, dem Umstand, dass Milderungsgründe nicht vorhanden gewesen seien und die absolute Unbescholtenheit nicht vorliege, die Verhängung der im Spruch angeführten Geldstrafe unter Hinweis auf den gesetzlich Strafrahmen als angemessen erscheine. Die Höhe der ausgesprochenen Strafe sei dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüber zu stellen, den sich ein gegen das AuslBG verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffe. Die Höhe der Strafe liege im unteren Bereich des im Gesetz vorgesehenen Strafrahmens und erscheine ausreichend, den Bw in Zukunft von der Begehung ähnlicher Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Vertreter des Bw Berufung erhoben und beantragt das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben, in eventu gemäß § 21 Abs.1 VStG ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe abzusehen und in eventu die Strafhöhe gemäß § 20 VStG herabzusetzen.

Begründend wurde nach Darstellung der Rechtslage ausgeführt, dass es richtig sei, das der Bw das Tanzcafe "K" in G betreibe. Richtig sei auch, dass in diesem Betrieb Frau O M-S tätig gewesen sei. Unrichtig sei, dass der Bw diese Tänzerin beschäftigt habe. Die Tänzerin sei beim Bw weder angestellt, noch in einer arbeitnehmerähnlichen Position tätig gewesen, sondern hätte vielmehr selbständig agiert. Der von der Behörde unterstellte Sachverhalt, diese Tänzerin sei in einer arbeitnehmerähnlichen Position beschäftigt gewesen, entspreche nicht den Tatsachen. Im gegenständlichen Fall sei die Tänzerin für eine Agentur tätig. Über diese Agentur habe der Bw diese Tänzerin auch engagiert, wobei ausdrücklich festzuhalten sei, dass die Tänzerin nicht ausschließlich für den Bw tätig gewesen sei, sondern ganz im Gegenteil zahlreiche andere Engagements im Tatzeitraum gehabt hätte.

Aber auch das sonstige Tätigkeitsumfeld spreche für eine selbständige Tätigkeit der Tänzerin im Lokal des Bw. So hätte sie ihre Arbeitszeiten selbst festgelegt und auch selbst bestimmt, ob sie überhaupt zur Arbeit erscheinen würde oder nicht. Sie hätte auch selbst entscheiden können, wie sie ihre Tätigkeit verrichte bzw. ob sie zusätzlich zur normalen Tätigkeit als Gogo-Tänzerin auch noch Tabledance machen würde.

Anzumerken sei hier auch noch, dass die verfahrensgegenständliche Tänzerin in keinster Weise an Weisungen des Bw oder des Personals gebunden gewesen sei und dieser auch keine unmittelbar für die Tätigkeit erforderlichen Utensilien wie Bekleidung etc. zur Verfügung gestellt oder vorgeschrieben habe.

Auch die Bezahlung der gegenständlichen Tänzerin sei nicht durch den Bw erfolgt, sondern sei dieser darauf bedacht gewesen, dass es zu einer klaren Trennung zwischen Barbetrieb und dem zum Einsatz gelangenden Gogo-Girl zu kommen habe.

Im Zusammenhang mit der Bezahlung der zum Einsatz gelangten Tänzerin sei anzumerken, dass der Beschuldigte regelmäßig von den Agenturen Rechnungen über die zum Einsatz gelangte Ausländerin erhalten habe und diese Rechnungsbeträge prompt an die Agentur überwiesen worden seien. Auch daraus ergebe sich, dass die verfahrensgegenständliche Tänzerin selbstständig tätig gewesen sei und daher kein Verstoß gegen das AuslBG vorliege.

Die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat sei im Hinblick auf § 44a lit.a VStG mangelhaft, da dem Bw nicht vorgeworfen worden sei, die Ausländerinnen als Arbeitgeber beschäftigt zu haben.

Ein weiterer Verfahrensfehler liege darin, dass es die Behörde unterlassen habe, auf die in der Rechtfertigung angeführten Beweismittel einzugehen. Bei der Aufnahme und Berücksichtigung der angebotenen Beweismittel wäre es für die erstinstanzliche Behörde leicht nachvollziehbar gewesen, dass der Bw die Tänzerinnen nicht doppelt bezahlt habe.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17.11.2005. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurden neben dem Bw auch Frau O M-S und Frau I C H (früherer Familienname C), beide Tänzerinnen im Lokal als Zeuginnen einvernommen. Weitere geladene Zeugen sind zur Verhandlung nicht erschienen.

Danach ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Bw ist Betreiber des Tanzcafes "K" in G, T. Der "K" ist eine sogenannte "Gogo-Bar", in der Tanzdarbietungen geboten werden. Es gibt keine Separees, in denen Prostitution ausgeübt wird. Jeden Abend ist ein Kellner im Lokal anwesend. Um im Lokal ausreichend Tänzerinnen zur Verfügung zu haben, hat der Bw mit einzelnen Agenturen Verträge abgeschlossen. Es handelte sich dabei um sogenannte Engagementverträge, in welchen die Zeiten festgelegt werden in denen Tänzerinnen im Lokal "K" anwesend sein müssen. Inhalt dieser Verträge war auch, dass als Entgelt 65 Euro pro Tänzerin und Auftrittstag vom Bw an die Agentur zu bezahlen ist. Frau M-S selbst hatte lediglich ein Vertragsverhältnis mit der Agentur De-Lux und stand in keiner Vertragsbeziehung zum Bw.

Die Tänzerin hat in einem Apartmenthaus in der L in G gewohnt. Für die Wohnung hat sie nichts bezahlt. Es steht ausdrücklich in dem zwischen der Agentur und dem Bw abgeschlossen Vertrag, dass die Tänzerin für die Unterkunft nichts zu bezahlen hat. Die Tänzerin wurde auch nicht verköstigt.

Tanzdarbietungen sind im Lokal "K" erst dann zu bieten, wenn ein Gast anwesend ist. Die Reihenfolge der Tanzdarbietungen wurde von den Tänzerinnen selbst festgelegt. Vom Bw wurden für die Auftritte keine Kostüme oder sonstigen Utensilien zur Verfügung gestellt. Die Tänzerinnen waren nicht am Getränkeumsatz beteiligt.

Von der Tänzerin wurden auch in einem Nebenraum Tabledance-Darbietungen geboten. Der Preis für den Tabledance ist auf der Getränkekarte des Lokals "K" gestanden. Der Preis betrug 36 Euro und wurde vom Bw festgelegt. Die Tänzerin hatte für die Räumlichkeit, in der der Tabledance dargeboten wurde, eine Miete von 11 Euro zu bezahlen. Das gesamte Honorar für den Tabledance wurde grundsätzlich vom Kellner des Lokals "K" einkassiert und wurde von diesem der Tänzerin zur Sperrstunde das Honorar abzüglich der Miete für die Räumlichkeit, somit 25 Euro, ausbezahlt.

Das Honorar für die sonstigen Tanzdarbietungen hat die Tänzerin von der Agentur direkt erhalten. Die Agentur hat dazu mit dem Kellner im "" eine Vereinbarung getroffen, dass dieser zur Sperrstunde des Lokales der Tänzerin das Tageshonorar auszubezahlen hat. Die Tänzerin selbst hat gefordert, dass das Geld jeweils am Ende des Arbeitstages auszubezahlen ist. Ein Vertreter der jeweiligen Agentur war ein- bis zweimal pro Woche im Lokal anwesend und hat bei dieser Gelegenheit dem Kellner Bargeld übergeben, damit dieser am Ende des Arbeitstages die Tänzerin auszahlen konnte.

Während ihrs Engagements im "K" trat die Tänzerin auch außerhalb des Lokals (z.B. bei privaten Festen) mit Tanzdarbietungen auf.

Die Tänzerin hat selbst mit ihrer Agentur vereinbart, dass sie als Honorar für die Tanzdarbietungen pro Tag 41,60 Euro (netto) bekommt. Die Agentur hat bestimmt in welchem Lokal die Tänzerin zu tanzen hat.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den im Wesentlichen übereinstimmenden Aussagen der Zeuginnen sowie des Bw in der mündlichen Verhandlung. Die genannten Personen schilderten durchaus glaubwürdig, dass die Tänzerinnen nicht direkt vom Bw Geld ausbezahlt bekommen haben, sondern dies im Auftrag der Agenturen geschehen ist und die Verträge nur zwischen dem Bw und der Agentur bzw. der Agentur und der Tänzerinnen abgeschlossen wurden. Die Zeugin I C-H erklärte zu ihrer früheren Aussage, wonach sie am Getränkeumsatz beteiligt war, durchaus nachvollziehbar, dass sie nicht gewusst habe, welche Rechte sie in Österreich habe und um ihr Visum gefürchtet habe. Sie war der Meinung sie müsse höhere Angaben zu ihrem Einkommen in Österreich machen, um ihr Visum nicht zu gefährden. Dies erscheint aus Sicht einer Ausländerin als glaubwürdig und nachvollziehbar und kann kein Gegenbeweis erbracht werden. Auch die Zeugin M-S hat unter Wahrheitspflicht stehend in Übereinstimmung mit der Zeugin C H angegeben, nicht am Getränkeumsatz beteiligt gewesen zu sein. Insofern decken sich die beiden Aussagen mit der Verantwortung des Bw und kann Gegenteiliges nicht nachgewiesen werden. Die Auszahlungsmodalität hinsichtlich des Tabledance ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung nachvollziehbar. Eine leicht bekleidete Tänzerin ist sicherlich nicht in der Lage vor ihrer Tanzdarbietung von einem Gast 36 Euro zu kassieren und dieses Geld während ihres Tanzes zu verwahren. Es erscheint somit schlüssig, dass im Zusammenhang mit dem Tabledance der Kellner die Funktion eines vorübergehenden Geldverwahrers übernommen hat.

Mit der Vorlage von Rechnungen diverser Agenturen samt Einzahlungsbelegen versehen mit Bankstempel ist dem Bw der Beweis dafür gelungen, dass er an die Agenturen für die Bereitstellung von Tänzerinnen Zahlungen geleistet hat. Aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens ist es nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht nachweisbar, dass die Tänzerinnen direkte Anweisungen des Bw erhalten haben und von diesem auch direkt für ihre Tanzdarbietungen bezahlt worden wären. Es war daher der Sachverhalt in der vom Bw bzw. den Zeuginnen geschilderten Weise festzustellen.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

Für die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes sind unter Zugrundelegung des § 1 Abs. 2 VStG folgende Vorschriften des AuslBG, in der Fassung BGBl. I Nr. 28/2004, heranzuziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

Das AuslBG ist durch spezifische Rechtsbegriffe gekennzeichnet, die über den Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbegriff des Arbeitsvertragsrechtes hinausgehen. Zweck dieser in § 2 AuslBG definierten Begriffe ist es, Gesetzesumgehungen zu verhindern, die dadurch bewirkt werden könnten, dass die Vertragspartien auf Rechtsbeziehungen ausweichen, die nicht dem typischen Arbeitsvertrag entsprechen. Es kommt daher für die Anwendbarkeit des AuslBG nicht auf die formellen Rechtsbeziehungen, sondern darauf an, dass der betreffende Sachverhalt faktisch einen der Tatbestände in § 2 Abs.2 bis 4 AuslBG erfüllt.

Der Begriffe des Arbeitsverhältnisses iSd § 2 Abs.2 lit.a AuslBG ist dabei mit dem des Arbeitsverhältnisses iSd Arbeitsvertragsrechtes ident. Dieses ist gekennzeichnet durch persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Beschäftigten von einem Arbeitgeber mittels Weisungsgebundenheit. Nach neuerer Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes genügt hiefür auch eine bloße "funktionelle Autorität" des Arbeitgebers. Es reicht aus, dass der Arbeitnehmer irgendwie in einem von seinem Willen unabhängigen Arbeitsablauf eingegliedert ist und der Arbeitgeber potenziell die Möglichkeit hat, die Arbeit durch Weisungen zu organisieren.

Von einem Arbeitsverhältnis iSd § 2 Abs.2 AuslBG kann demnach in der Regel dann gesprochen werden, wenn z.B.

• die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers erfolgt,
• die Arbeitsleistung dem Beschäftigten zugute kommt,
• die Arbeit in Weisungsunterworfenheit erfolgt und gegen Entgeltlichkeit verrichtet wird.

Aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens ist davon auszugehen, dass die Tänzerin in keinerlei Vertragsbeziehung zum Bw gestanden hat und von diesem direkt kein Entgelt bezogen hat. Weiters ist zu beachten, dass der Bw bei den einzelnen Agenturen Tänzerinnen sozusagen bestellt hat, ohne konkret zu fordern, welche Tänzerinnen zum Einsatz zu bringen sind. Im "K" hat der Bw der Tänzerin kein Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt und hat die Tänzerin den Zeitpunkt ihres Auftritts grundsätzlich selbst bestimmt. Auch im Fall der Durchführung eines Tabledances hat der Bw kein Entgelt für diese Darbietung kassiert, sondern ist der Kellner lediglich als Verwahrer des zuvor vom Kunden bezahlten Entgeltes aufgetreten.

Gemäß § 45 Abs.2 AVG iVm § 24 VStG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Gemäß § 25 Abs.2 VStG sind die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden.

Belastend sind für den Bw die von den Tänzerinnen abgelegten Zeugenaussagen vor der Erstbehörde, wonach diese getränkeumsatzbeteiligt gewesen wären. Dieser Umstand würde auf ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis hindeuten. Entlastend hingegen wirken für den Bw die von den Zeuginnen im Rahmen der mündlichen Verhandlung unter Wahrheitspflicht stehend, getätigten Äußerungen, wonach sie am Getränkeumsatz nicht beteiligt waren. Darüber hinaus wurde von den Zeuginnen in der mündlichen Verhandlung der Inhalt ihrer Erstaussage durchaus glaubwürdig dargestellt.

Unter Berücksichtigung sämtlicher Beweisergebnisse, insbesondere der Zeugenaussagen sowie den vorgelegten Rechnungen der Agenturen und den diesbezüglichen Zahlungsbelegen über den tatsächlich erfolgten Geldfluss, geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass es nicht als erwiesen anzusehen ist, dass der Bw die im gegenständlichen Straferkenntnis genannte Tänzerin iSd AuslBG beschäftigt hat, weshalb das gegenständliche Strafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen war. Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger