VwSen-251196/5/Kü/Hu

Linz, 21.06.2005

 VwSen-251196/5/Kü/Hu Linz, am 21. Juni 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn F J W, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. H G, K, K, vom 2. März 2005, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems vom 25. Februar 2005, Zl. Sich96-249-2004, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als in Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 24 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz auf 50 Euro herabgesetzt wird.

Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

2. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems vom 25. Februar 2005, Sich96-249-2004, wurde über den Berufungswerber (in der Folge Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verhängt, weil er den jugoslawischen Staatsangehörigen T P, geb., im Zeitraum vom 7.6.2004 bis zum 1.7.2004 als Obermonteur in seiner Betriebsstätte in A beschäftigt hat, obwohl ihm für diesen ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und der Ausländer auch nicht im Besitz einer für diese Beschäftigung gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines oder eines Niederlassungsnachweises war. Diese Tat wurde dem Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma W GmbH mit Sitz in R und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen angelastet.

Begründend wurde nach Darlegungen der Rechtsvorschriften und des bisherigen Verfahrensganges festgehalten, dass der Bw laut Firmenbuchauszug handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma W GmbH und somit verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher sei, zumal auch kein verantwortlicher Beauftragter bestellt worden sei. Es sei in seinem Verantwortungsbereich gelegen, auch in der Phase der Neugründung einer weiteren Niederlassung dafür zu sorgen, dass sämtliche Bestimmungen im Zusammenhang mit der Beschäftigung von (ausländischen) Arbeitnehmern eingehalten würden. Die Ursache für die Beschäftigung des Ausländers entgegen den Bestimmungen des AuslBG sei darin zu sehen, dass zur Zeit dieser Beschäftigung offenbar keine ausreichenden betriebsinternen Verantwortlichkeiten definiert gewesen seien und es auch Kommunikationsprobleme gegeben hätte. Wie der Bw selber einräume, wäre wegen der guten Auftragslage eine rasche Einstellung erforderlich gewesen. Durch die zu diesem Zeitpunkt mangelhafte innerbetriebliche Struktur hätte der Bw zumindest billigend in Kauf genommen, dass maßgebliche Bestimmungen hinsichtlich der Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern nicht eingehalten würden.

Bei der Strafbemessung sei die bisherige Unbescholtenheit sowie der Umstand, dass der unerlaubt Beschäftigte bei der Sozialversicherung angemeldet gewesen sei, als mildernd gewertet. Der Umstand, dass zumindest im Zeitraum der Neugründung einer Niederlassung, in welchem die Beschäftigung erfolgt sei, keine ausreichenden Maßnahmen hinsichtlich der innerbetrieblichen Personalverwaltung getroffen worden seien, müsse hingegen als erschwerend gewertet werden. Im Hinblick auf diese Umstände könne weder von der Bestimmung des § 20 VStG noch von der Bestimmung des § 21 VStG Gebrauch gemacht werden.

2. Dagegen wurde vom Rechtsvertreter des Bw rechtzeitig Berufung eingebracht und das Straferkenntnis hinsichtlich der Strafbemessung angefochten und dabei unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Im Wesentlichen würde auf die bisherigen Stellungnahmen verwiesen. Insbesondere aufgrund der besonderen Umstände dieses Falles hätte die BH Kirchdorf/Krems jedenfalls von den hiefür vorhandenen gesetzlichen Bestimmungen der Strafbemessung, nämlich § 21 VStG Gebrauch machen müssen. Der von der BH Kirchdorf behauptete Verstoß gegen das AuslBG sei von derart geringer Intensität getragen, dass gerade dieser Sachverhalt für eine Anwendung der genannten Bestimmungen prädestiniert sei.

Es sei nicht einzusehen, dass aufgrund einer kurzfristigen betrieblichen "Ausnahmesituation" (Inbetriebnahme der Betriebsstätte, kurzfristige Kommunikationsprobleme mit der Zentrale etc.) eine einmalige Fehlleistung einer Bediensteten, einerseits eine Strafbarkeit des Geschäftsführers nach sich ziehen solle und andererseits nicht einmal die gerade hiefür vom Gesetzgeber vorgesehenen Bestimmungen der Strafmilderung zur Anwendung kommen würden. Der irrtümlicherweise beschäftigte Arbeitnehmer sei ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet gewesen, was einen Beweis für den guten Willen und die offensichtliche Irrtümlichkeit der Beschäftigung darstellen würde.

Gerade, weil dieser Fall einen so untypischen und von geringer Intensität getragenen Verstoß gegen das AuslBG darstellen würde und die mit der Tat verbundenen Schädigungen geringst wären, seien hier die §§ 20, 21 VStG zwingend anzuwenden. Abschließend wurde daher beantragt, das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu eine geringere Geldstrafe zu verhängen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z1 und Z2 VStG abgesehen werden, da sowohl vom rechtsfreundlichen Vertreter des Bw als auch vom Zollamt Salzburg als weiterer Verfahrenspartei keine Berufungsverhandlung beantragt wurde und in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird bzw. vorrangig nur die Strafbemessung bekämpft wird.

4. Aus dem vorliegenden Akt ergibt sich folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der W GmbH mit Sitz in R, H. Der jugoslawische Staatsangehörige T P, geb., wurde von der W GmbH in der Zeit vom 7.6.2004 bis 1.7.2004 in der neuen Betriebsstätte in A, G, beschäftigt. Gültige arbeitsmarktbehördliche Dokumente für die Beschäftigung des jugoslawischen Staatsangehörigen lagen nicht vor.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Hinsichtlich der anzuwendenden Verwaltungsvorschriften des § 3 Abs.1 und des § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz wird auf die Zitierung in der Begründung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses verwiesen.

Unter Bezugnahme auf den abschließenden Berufungsantrag, das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, welcher grundsätzlich im Widerspruch zum einleitenden Berufungsantrag steht, wonach das Straferkenntnis hinsichtlich der Strafbemessung angefochten wird, ist an dieser Stelle nochmals festzuhalten, dass die Eigenschaft des Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der W GmbH mit Sitz in R sowie die Beschäftigung des jugoslawischen Staatsangehörigen P T in der Zeit vom 7.6.2004 bis 1.7.2004 ohne die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere grundsätzlich unbestritten geblieben ist. Der objektive Tatbestand ist daher jedenfalls als erfüllt zu werten.

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Grundsätzlich bedeutet dies, dass der Bw ein wirksames Kontrollsystem zur rechtzeitigen Hintanhaltung von Verletzungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes darzulegen hat. Insbesondere bedarf es dabei solcher Vorkehrungen, dass Personen, für die arbeitsmarktbehördliche Papiere erforderlich, jedoch nicht ausgestellt sind, erst gar nicht mit einer bewilligungspflichtigen Arbeit hätten beginnen können (vgl. VwGH 28.10.2004, 2003/09/0086).

Der Unabhängige Verwaltungssenat anerkannt zwar, dass es sich bei der neuen Betriebsstätte in A um eine erst im Frühsommer 2004 gegründete Betriebsstätte handelt, doch rechtfertigt dies alleine nicht ein Außerachtlassen jeglicher arbeitsmarktrechtlicher Vorschriften. Der Bw räumt selbst ein, dass im Zeitraum Juni 2004 Personalagenden nicht wahrgenommen wurden und stellt dies insofern den Beweis dar, dass jedenfalls kein geeignetes Kontrollsystem, wie von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gefordert, eingerichtet wurde. Mit diesem Vorbringen dokumentiert der Bw vielmehr, im fraglichen Zeitraum überhaupt keine Schritte gesetzt zu haben, die die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes am neuen Betriebsstandort gewährleisten. Mithin muss dem Bw entgegen gehalten werden, dass er diesen Vorschriften eher gleichgültig gegenüber steht. Es wäre Aufgabe des Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer gewesen, auch bei der Neugründung einer Betriebsstätte Maßnahmen zu setzen, welche die Kommunikation zwischen Betriebsstandort und neuer Betriebsstätte in Bezug auf einzuhaltende Vorschriften gewährleisten. Dem Bw gelingt es daher nicht, mit seinem Vorbringen eine entsprechende Glaubhaftmachung für sein mangelndes Verschulden darzulegen, weshalb ihm die begangene Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar ist.

5.3. In jenen Fällen, in denen ein geeignetes Maßnahmensystem und Kontrollsystem nicht eingerichtet wurde, ist nach Meinung des Unabhängigen Verwaltungssenates jedenfalls nicht von einem geringfügigen Verschulden im Fall des Verstoßes gegen einschlägige Verwaltungsvorschriften zu sprechen. Insofern scheidet daher die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG aus. Da bereits dessen erste Voraussetzung nicht gegeben ist, bedarf es daher keiner weiteren Prüfung der Frage, ob die Tat unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat oder nicht.

5.4. Dem Bw ist allerdings beizupflichten, dass im gegenständlichen Fall eine Anwendung des § 20 VStG, welcher vorsieht, die Mindeststrafe bis zur Hälfe zu unterschreiten, geboten ist. Aus der Aktenlage zeigt sich, dass die Anmeldung des Ausländers bei der Sozialversicherung erfolgt ist und daher die Beschäftigung des Ausländers nicht auf die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteils gerichtet war. Darüber hinaus ist dem Bw auch seine bisherige einschlägige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zugute zu halten. Entgegen der Ansicht der Erstinstanz kann im Umstand, dass im Zuge der Neugründung keine ausreichenden Maßnahmen hinsichtlich der innerbetrieblichen Personalverwaltung getroffen wurden, kein Straferschwerungsgrund gesehen werden, da gerade in diesem Fall die subjektive Vorwerfbarkeit der gegenständlichen Verwaltungsübertretung gelegen ist. Insofern ist von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe auszugehen, zumal auch keine Erschwernisgründe hervorgekommen sind. Auch mit der Festsetzung der Strafe im untersten Bereich des durch die außerordentliche Strafmilderung gewonnenen Strafrahmens ist nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates jene Sanktion gesetzt, die dem Bw in seiner Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer in Hinkunft zur Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes anhält. Insofern konnte aus spezialpräventiven Gründen die verhängte Strafe auf das Mindestmaß reduziert werden. Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Gemäß § 64 Abs.2 VStG beträgt der Kostenbeitrag für das Verfahren in I. Instanz 10% der neu festgesetzten Geldstrafe. Es war daher eine entsprechende Reduzierung vorzunehmen.

Für das Verfahren vor dem UVS ist gemäß § 65 VStG kein Verfahrenskostenbeitrag zu entrichten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger