VwSen-251199/20/Kü/Hu

Linz, 06.12.2005

VwSen-251199/20/Kü/Hu Linz, am 6. Dezember 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine X. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn X L Z, W S, L, vom 29. Jänner 2005, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29. November 2004, Zl. SV96-41-2004, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22. November 2005, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 2.500 Euro herabgesetzt wird. Die festgelegte Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden bleibt unverändert.

Im Übrigen wird das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch wie folgt geändert wird:

"Sie haben am 4.8.2004, 10.30 Uhr als Arbeitgeber in ihrem China Restaurant "F S" in L, W S, den chinesischen Staatsangehörigen H P, geb. am ..., als Koch (wurde beim Bearbeiten des Teiges in der Küche betreten), jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt, obwohl ....... ."

Bei der Nennung der verletzten Verwaltungsvorschriften hat § 9 VStG zu entfallen.

2. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 250 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

zu II.: §§ 64 und 65VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29. November 2004, SV96-41-2004, wurde über den Berufungswerber (in der Folge Bw) eine Geldstrafe von 5.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 und § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verhängt, weil er als Gewerbeinhaber und Arbeitgeber des China Restaurant "F S" in L, W S, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten hat, dass er als Arbeitgeber zumindest am 4.8.2004, um 10.30 Uhr, im ho. angeführten China Restaurant den chinesischen Staatsangehörigen H P, geb. am ..., als Koch (wurde beim Bearbeiten eines Teiges in der Küche betreten), jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

Begründend wurde ausgeführt, dass aufgrund des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens im Zusammenhang mit den Angaben in der Anzeige die Behörde keinerlei Veranlassung gesehen habe, an den glaubwürdigen und unbedenklichen Aussagen der zur Wahrheit verpflichteten Meldungsleger zu zweifeln, zumal diese wohl kaum das Risiko einer falschen Aussage auf sich nehmen würden, während der Bw als Beschuldigter einer solchen Wahrheitspflicht nicht unterliegen würde und sich in jede Richtung verantworten könne. Die Behörde müsse aufgrund der Stellungnahme bzw. den Angaben in der Anzeige davon ausgehen, dass Herr H P von den Organen der Zollverwaltung zweifelsohne als der erkannt worden sei, der zuvor in der Küche den Teig bearbeitet habe. Der Bw habe zwar von der Möglichkeit im Verfahren eine Stellungnahme abzugeben, immer Gebrauch gemacht, jedoch sei es für die Behörde auffällig, dass er nach der niederschriftlichen Aussage und nachdem er mit der Sachlage konfrontiert worden sei, wenige Tage später eine neuerliche auf die Beweislast zugeschnittene Stellungnahme an die Behörde übermittelt habe. Weiters sei festzuhalten, dass, wenn er sich keiner strafbaren Handlung bewusst gewesen wäre, auch kein Anlass bestanden hätte, dass er die Amtshandlung behindere, indem er nach seinem Eintreffen seinen Sohn die Dolmetschertätigkeit vor Ort untersagt habe bzw. die Organe der Zollverwaltung, die lediglich ihre Pflicht getan hätten, beschimpft habe. Es sei denn, er wäre über die vorgefundene Situation nach dem Einkauf, dass Herr H in der Küche beim Bearbeiten des Teiges betreten worden sei, verärgert. Dies würde auch erklären, warum er seinem Sohn die Dolmetschertätigkeit untersagt habe. Fragwürdig sei für die Behörde, warum er in seiner Rechtfertigung angegeben habe, dass der Forderung einen Dolmetscher zuzuziehen, nicht nachgekommen worden sei, wo doch, wie der gegenständlichen Anzeige zu entnehmen sei, sein Sohn der Dolmetschertätigkeit nachgekommen sei und diese Funktion erst nach seiner Untersagung eingestellt habe. Es sei jedoch davon auszugehen, dass alle Fragen mit Hilfe seines Sohnes noch vor seinem Eintreffen geklärt hätten werden können. Für die Behörde bestehe daher kein Zweifel daran, dass er die gegenständliche Verwaltungsübertretung zu verantworten habe.

Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, dass durch die Beschäftigung des Herrn H P der Schutzzweck des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt worden sei, der darin bestehe, einen geordneten Ablauf des österreichischen Arbeitsmarktes bzw. den geregelten Zuzug ausländischer Arbeitskräfte zu diesem zu sichern, bzw. österreichische Arbeitsplätze vorrangig für österreichische Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Erschwerend sei zu werten, dass es sich im gegenständlichen Fall um eine Wiederholungstat handle, da der Bw bereits mit Straferkenntnis des Bezirksverwaltungsamtes Linz vom 26.9.2003 im Sinne des AuslBG rechtkräftig bestraft worden sei. Zu seinen Angaben bezüglich seiner Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (monatliches Nettoeinkommen von ca. 600 Euro, Vermögen Restaurant, Sorgepflichten für drei Kinder) sei mitzuteilen, dass diese Angaben für die Behörde im Wesentlichen kaum nachvollziehbar seien, zumal drei Kinder auf seine finanzielle Unterstützung angewiesen seien. Diesbezüglich werde mitgeteilt, dass die Angaben bezüglich dem zur Verfügung stehenden Barvermögen keinesfalls glaubwürdig seien. Der vom Bw angeführte Bezugsnachweis sei ebenfalls nicht beigelegt worden. Da es sich um eine Wiederholungstat handle, erscheine die verhängte Strafe als tat- und schuldangemessen und geeignet, den Bw in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

2. Dagegen wurde vom Bw infolge der Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten.

Begründend führte der Bw aus, dass er am 4.8.2004 um 10.30 Uhr sich nicht im Restaurant aufgehalten habe, da er einige Einkäufe zu erledigen hatte. Zu dieser Zeit wären nur zwei Kellnerinnen und ein Kochgehilfe im Betrieb anwesend gewesen. Herr H P sei als Gast bei ihm in den Privatgemächern gewesen. Er sei zu Besuch gewesen, da er sein Lokal erst vor kurzem eröffnet habe. Seine Kollegin habe ihm berichtet, dass sie nach ihm gerufen habe, als die Organe eingetroffen seien, weil sie gedacht habe, dass ich schon im Betrieb sei. Es sei auf keinen Fall eine Warnung gewesen, wie es die Organe vernommen hätten. Ebenso hätten seine Angestellten ihm berichtet, dass die Kontrollorgane zuerst ihre Identität überprüft hätten. Die Organe hätten sich im Betrieb gar nicht mehr genau umgesehen. Sie seien dann in seine Privatwohnung raufgegangen. Dort hätten sie Herrn H halb schlafend vorgefunden. Seine Sachen seien sauber und keineswegs mit Mehl oder Teig beschmutzt gewesen. Er sei dann hinunter geführt worden, wo er seine Identität nachweisen sollte. Dies habe er dann auch getan, obwohl er gar nicht gewusst hätte, wofür. Als er dann eingetroffen sei, habe er seinem Sohn untersagt zu dolmetschen. Er sei erst 11 Jahre alt und hätte noch nie derlei Dinge übersetzt. Er hätte nur verhindern wollen, dass dadurch Fehler auftreten würden, wegen eventueller unzureichender Kenntnisse seines Sohnes in der deutschen und chinesischen Sprache. Genau aus diesem Grunde habe er einen Dolmetscher angefordert. Ebenso hatte Herr H nicht unterzeichnet, weil er nicht gewusst habe, was die Beamten geschrieben hatten. Er sei verwirrt gewesen, weil die Organe ihm etwas unterzeichnen lassen wollten, obwohl mit seinem vorgelegten Ausweis alles stimmte und er eigentlich nur bei ihm zu Gast gewesen sei. Es sei ihm noch immer unverständlich, wieso er eine Strafe erhalte, obwohl Herr H nicht einmal im Betrieb gewesen sei. Wie schon erwähnt, könnten auch gerne seine Angestellten befragt werden. Diese könnten sicher bestätigen, dass Herr H als Gast anwesend sei.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22.11.2005. In der mündlichen Verhandlung wurden die beiden kontrollierenden Zollorgane sowie Herr P H als Zeugen einvernommen. Danach ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Bw betreibt seit 12. April 2004 in der Rechtsform des Einzelkaufmanns am Standort L, W S, das China Restaurant "F S". Das Lokal hat jeden Tag von 10.30 Uhr bis 14.30 Uhr und von 17.30 Uhr bis 23.30 Uhr geöffnet. Im Service werden vom Bw zwei Personen beschäftigt, die manchmal in der Küche aushelfen. Der Bw fungiert selbst als Koch und beschäftigt zudem einen Kochgehilfen. Auch seine Frau hilft sowohl im Service als auch in der Küche aus.

Der Bw kennt die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und wurde bereits vor dem Kontrollzeitpunkt, dem 4.8.2004, rechtskräftig nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bestraft.

Am 4.8.2004 wurde das China Restaurant des Bw in L einer routinemäßigen Kontrolle durch zwei Organe des Zollamtes Linz unterzogen. Ein Zollorgan hat das Lokal durch den Vordereingang betreten, ein Zollorgan hat sich bei der Kontrolle am Hintereingang postiert. Nachdem sich das kontrollierende Zollorgan im Gastlokal als solches ausgewiesen hat, hat eine Kellnerin auf chinesisch in die Küche gerufen. Das Zollorgan hat durch die Durchreiche zur Küche erkennen können, dass sich eine Person dort befindet, die mit dem Kneten eines Teiges beschäftigt war und sofort die Flucht ergriffen hat. Durch die Geräusche konnte das Zollorgan feststellen, dass diese Person in den ersten Stock des Hauses geflüchtet ist. Auch das Zollorgan, das das Lokal durch den Hintereingang betreten hat, hat die flüchtende Person gesehen.

Im ersten Stock des Gebäudes wurde von den Zollorganen der chinesische Staatsangehörige P H im Bett liegend angetroffen. H ist mit vollständiger Bekleidung im Bett gelegen. Die Bekleidung hat Mehl- und Fettspuren aufgewiesen, außerdem waren die Hände von H mit Mehlstaub beschmutzt. Im Anschluss daran wurde H von den Zollorganen aufgefordert, seine Identität nachzuweisen. Dieser hat sich mit einer Asylkarte ausgewiesen. Arbeitsmarktrechtliche Papiere über eine zulässige Beschäftigung des H konnten bei der Kontrolle nicht vorgewiesen werden. Aufgrund des Umstandes, dass H nicht deutsch sprechen konnte, wurde vom anwesenden 11jährigen Sohn des Bw die Übersetzung vorgenommen. Von den Zollorganen wurde ein Personenblatt nach den Angaben des H, welche vom Sohn des Bw übersetzt wurden, ausgefüllt. Im Zuge der Kontrolle hat H angegeben, als Küchengehilfe beschäftigt zu sein. Anschließend ist der Bw, welcher zum Zeitpunkt der Kontrolle einkaufen gewesen ist, ins Lokal zurückgekommen. Er hat daraufhin seinem Sohn verboten, die Angaben des H weiter zu übersetzen. Außerdem hat der Bw H gedeutet, dass er das Personenblatt nicht unterschreiben soll. Weiters hat der Bw die anwesenden Zollorgane in der Weise beschimpft, dass diese an der Ausübung ihrer Arbeit behindert wurden und sodann die Kontrolle abgebrochen haben.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den glaubwürdigen und übereinstimmenden Zeugenaussagen der beiden Zollorgane, die die Kontrolle durchgeführt haben. Den Zeugenaussagen des P H ist insofern wenig Glauben zu schenken, da dieser auf die verschiedenen Fragen widersprüchlich antwortete und keine klaren Angaben dazu machen konnte, ob er mit dem Bw verwandt ist oder nicht und auf welche Weise er den Bw kennen gelernt hat. Einmal spricht Herr H davon, dass er den Bw in China kennen gelernt hat, dann wiederum, dass er diesen in Wien beim Karaokesingen kennen gelernt hat. Insgesamt machte der Zeuge H auf den Unabhängigen Verwaltungssenat durch sein Auftreten bei der mündlichen Verhandlung, indem er nur sehr zögerlich und verhalten Antworten auf die einzelnen Fragen gab, den Eindruck, dass er den wahren Sachverhalt nur zu verschleiern versucht. Auch äußerst unglaubwürdig erscheinen die Angaben des Zeugen, wonach er regelmäßig vollständig bekleidet im Bett liegt. Auch den Ausführungen des Bw, der sich zudem in jeder Richtung verantworten kann, ist kein Glauben zu schenken. Nicht nachvollziehbar sind die Ausführungen des Bw, wonach ein 11jähriger, der in Österreich die Schule besucht, dessen Eltern nur chinesisch sprechen, nicht übersetzen kann, ob eine Person in der Küche arbeitet oder nur als Gast zu Besuch ist. Außerdem haben die kontrollierenden Zollorgane übereinstimmend angegeben, dass der 11jährige Sohn des Bw sehr wohl den Eindruck vermittelt hat, eine korrekte Übersetzung der Angaben des H durchgeführt zu haben. Jeglicher allgemeiner Lebenserfahrung widerspricht es auch, dass eine Kellnerin, welche sich im Gästeraum befindet, nicht weiß, ob ihr Chef in der Küche anwesend ist oder nicht. Die Rufe der Kellnerin in chinesischer Sprache vom Gastraum in die Küche waren aus Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates eindeutig Warnhinweise für den zu Beginn der Kontrolle in der Küche befindlichen Zeugen H und keineswegs wie vom Bw ausgeführt, ein "Rufen nach dem Chef". Bemerkenswert ist auch der Umstand, dass der Bw in keinem Schriftsatz und auch nicht bei der mündlichen Verhandlung Namen und Adressen der Kellnerinnen genannt hat, die zur Untermauerung seiner Behauptungen hätten einvernommen werden können.

Zusammenfassend ergibt sich daher für den Unabhängigen Verwaltungssenat aufgrund des unglaubwürdigen Auftritts des Bw in der Berufungsverhandlung - nach Angaben der Vertreterin des Zollamtes hat der Bw im Zuge der Amtshandlung sehr wohl deutsch gesprochen, im Zuge der mündlichen Verhandlung hat er einen chinesischen Dolmetscher benötigt - und dem sehr unsicheren Auftreten des Zeugen H der weiter oben festgestellte Sachverhalt.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 10.000 Euro.

Gemäß § 45 Abs.2 AVG iVm § 24 VStG hat die Behörde im Übrigen unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

§ 28 Abs.7 AuslBG lautet: Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

5.2. Wie bereits in der Sachverhaltsfeststellung ausgeführt, geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass der chinesische Staatsangehörige P H im China Restaurant des Bw in L bei der Kontrolle am 4.8.2004 im Küchenbereich aufhältig war und erst nach Zurufen einer Kellnerin in chinesischer Sprache aus der Küche geflüchtet ist, sich in einem Zimmer im ersten Stock ins Bett gelegt und versteckt hat. Der Küchenbereich des China Restaurants stellt jedenfalls einen Betriebsraum dar, der im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Der chinesische Staatsangehörige P H wurde daher unter Umständen angetroffen, die nach der allgemeinen Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Beschäftigungsverhältnis hindeuten, weshalb bereits die belangte Behörde zu Recht von einer Beschäftigung in einem Dienstverhältnis ausgehen konnte. Mit seinem Vorbringen kann der Bw allerdings keinen Beweis erbringen bzw. jene atypischen Umstände darlegen, welche eine andere Deutung als eine Beschäftigung des chinesischen Staatsangehörigen mit sich bringen würden. Warum den Angaben des Bw bzw. des Zeugen selbst kein Glauben geschenkt wird, wurde bereits weiter oben dargelegt. Die bereits vom Gesetz im konkreten Anlassfall normierte Vermutung der Illegalität (§ 28 Abs.7 AuslBG) kann vom Bw mit reinen Behauptungen oder Aufzeigen von vermeintlichen Widersprüchen, welche sich bei genauer Betrachtung der Sachlage nicht als solche darstellen, nicht widerlegt werden. Aufgrund der konkreten Umstände im Zusammenhang mit der Beschäftigung ergibt sich der Entgeltanspruch im Zweifel aus § 1152 ABGB. (§ 1152 ABGB lautet: Ist im Vertrage kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart, so gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen.) Aus diesen Gründen kann der Unabhängige Verwaltungssenat davon ausgehen, dass die Arbeitsleistungen des P H im China Restaurant des Bw entgeltlich erfolgt sind. Ob Entgelt in Form von Geld oder auch nur Naturallohn geleistet wurde, ist dabei nicht von Bedeutung. Mithin ist davon auszugehen, dass der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten ist.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Aufgrund des Umstandes, dass vom Bw im Beweisverfahren die Tatsache der Beschäftigung des chinesischen Staatsangehörigen gänzlich bestritten wurde, wurden von diesem auch keine Argumente vorgebracht, die sein mangelndes Verschulden aufzeigen würden. Seinen eigenen Ausführungen zufolge hat der Bw jedenfalls Kenntnis davon, dass für die ordnungsgemäße Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, dass dem Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar ist.

5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Von der Erstbehörde wurde erschwerend gewertet, dass es sich im gegenständlichen Fall um eine Wiederholungstat handelt. Dem ist allerdings entgegen zu halten, dass die Wiederholung nicht als Erschwerungsgrund zu werten ist, sondern diese bereits die Strafdrohung in § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG in Form der Mindeststrafe von 2.000 Euro bestimmt. Im Sinne des Doppelverwertungsverbotes durfte daher die einschlägige Vorbelastung des Bw nicht als straferschwerend gewertet werden. Im Hinblick auf die angegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sowie den Umstand, dass sonstige Milderungsgründe im Verfahren nicht hervorgekommen sind, vertritt der Unabhängige Verwaltungssenat die Auffassung, dass mit dem nunmehr festgelegten Strafmaß, welches geringfügig über der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe steht, das Auslangen gefunden werden kann, um den Bw von der Begehung weiterer derartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten und ihm die Strafbarkeit seines Verhaltens im Zusammenhang mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz aufzuzeigen.

Sonstige Milderungsgründe, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Tat bleibt auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

5.5. Die Spruchänderung war insofern vorzunehmen als der Bw seinen Angaben zufolge das China Restaurant als Einzelkaufmann betreibt und er daher nicht als das zur Vertretung nach außen berufene Organ im Sinne des § 9 VStG zur Verantwortung zu ziehen ist, sondern der Bw persönlich für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften einzustehen hat.

5.6. Zur Nichtherabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist zunächst auf § 16 Abs.2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Die Behörde erster Instanz hat eine Geldstrafe von 5.000 Euro festgelegt, welche 50 % der vorgesehenen Höchststrafe ( 10.000 Euro) in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die - im Übrigen nicht näher begründete - Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe mit 72 Stunden durch die belangte Behörde nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe wesentlich weniger als 50 % (konkret 21 %) der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Die Ersatzstrafe ist daher im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe eine geringere Strafe und wurde durch die Nichtherabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe dieses Missverhältnis zur verhängten Geldstrafe beseitigt.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Verfahrenskostenbeitrag, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG nicht dem Bw aufzuerlegen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt