VwSen-251201/21/Lg/Hu

Linz, 17.11.2005

VwSen-251201/21/Lg/Hu Linz, am 17. November 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 20. Oktober 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des W H, K, P, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. G D, H, P, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg vom 1. März 2005, Zl. Sich96-137-2004, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafen werden jedoch auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf 34 Stunden je illegal beschäftigtem Ausländer herabgesetzt.
2. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 50 Euro je illegal beschäftigtem Ausländer.

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19, 20 VStG.

zu II.: §§ 64 ff VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 132 Stunden verhängt, weil er am 9.6.2004 auf seiner Baustelle in W, K, die beiden ungarischen Staatsangehörigen S B und V R gegen Entgelt mit Abbrucharbeiten (Stemmarbeiten) beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Linz, die Aufforderung zur Rechtfertigung sowie auf Stellungnahmen des Bw und der Zollverwaltung Linz.

Beweiswürdigend wird festgehalten, dass die Arbeiten der Ausländer ausgeführt worden seien und aus den Personenblättern die Beschäftigung ersichtlich sei. Die Ausländer hätten einen vereinbarten Lohn von 5 Euro pro Stunde bei einer täglichen Arbeitszeit von zwei Stunden angeführt. Auf eine selbstständige Tätigkeit als Einzelunternehmer sei von den Ausländern nicht hingewiesen worden.

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, der Bw habe beabsichtigt, in seinem Wohnhaus an der gegenständlichen Adresse eine Sauna zu errichten. Über Vermittlung eines Bekannten seien ihm die beiden Ausländer für die anstehenden Stemmarbeiten empfohlen worden. Der Bw habe die Ausländer kontaktiert und diese hätten sich freiwillig bereiterklärt, die Stemmarbeiten zu erledigen. Sie seien mit einem Auto mit österreichischem Kennzeichen gekommen und hätten nahezu akzentfreies Deutsch gesprochen, weshalb der Bw davon ausgegangen sei, dass die beiden schon längere Zeit in Österreich aufhältig seien. Über ein Entgelt, einzuhaltende Arbeitszeiten oder weitere arbeitsrechtliche Belange sei nie gesprochen worden.

In der Folge enthält die Berufung rechtliche Ausführungen zum Beschäftigungsbegriff. Wegen der Freiwilligkeit der Übernahme der Arbeiten liege kein Arbeitsvertrag vor, für welchen begriffswesentlich sei, dass sich jemand zur Leistung von Arbeit für einen anderen verpflichte. Eine solche Verpflichtung sei gegenständlich nicht vorgelegen. Der Bw könne ferner nicht als Arbeitgeber gelten, weil er weder einen Betrieb noch eine Betriebsstätte führe. Die Errichtung der Sauna sei lediglich im privaten Interesse erfolgt. In Anlehnung an das Kriterium des wahren wirtschaftlichen Gehalts sei zwangsläufig davon auszugehen, dass die essentiellen Voraussetzungen für einen Arbeitsvertrag nicht vorliegen. Da es sich nicht um ein Unternehmen des Bw handle, sei § 28 Abs.7 AuslBG nicht anwendbar.

Die Verantwortung des Bw, er sei davon ausgegangen, dass die beiden ungarischen Arbeiter seit mindestens 12 Monaten in Österreich leben, zumal diese mit einem in Österreich zugelassenen Fahrzeug unterwegs gewesen seien und sehr gut Deutsch gesprochen hätten, sei unwidersprochen geblieben. Ebenso unwidersprochen sei die Vermutung des Beschwerdeführers geblieben, dass die beiden Ausländer selbst ein Einzelunternehmen in Ungarn betreiben würden und daher das Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht anwendbar sei, weil sich die Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nur auf ihr Unternehmen beziehe, die ihre Leistungen im Ausland durch Mitarbeiter erbringen, nicht jedoch auf Einzelunternehmer.

Dass die beiden Ausländer nicht auf ihre Tätigkeit als Einzelunternehmer hingewiesen hätten, könne aus den Personalblättern, die noch dazu nicht von den Ausländern selbst ausgefüllt wurden, geschlossen werden. Die Feststellung der Vereinbarung eines Lohns von 5 Euro sei nicht durch ein Beweisverfahren gedeckt. Es hätte der Behörde oblegen, festzustellen, ob das Entgelt von 5 Euro für die Erbringung des Gewerkes vereinbart gewesen sei oder ob dieser Betrag eine Aufwandsentschädigung, etwa für Fahrtkosten, Verpflegung, Materialaufwandersatz (Zurverfügungstellung von Werkzeug und Gerät) dargestellt habe. Zweifel hätten insbesondere deshalb aufkommen müssen, zumal die beiden ungarischen Staatsbürger offensichtlich selbst nicht wussten, ob bzw. in welcher Höhe eine Entschädigung vereinbart wurde, zumal beide im hiefür vorgesehenen Formular ein Fragezeichen angeführt hätten. B S habe neben dem Fragezeichen "ca. 5", angeführt, wobei nicht erkennbar sei, ob sich dieser Betrag auf eine Stunde, einen Tag, etc. bezieht. R V habe das Fragezeichen durchgestrichen und die Ziffer "4" darüber geschrieben, diese dann noch einmal durchgestrichen und daneben "5"/Std. geschrieben. Zweifel hätten daher zugunsten des Bw ausgelegt werden müssen.

Der von der Behörde angeführte Grundsatz, dass im Zweifel Entgeltlichkeit vorliege, verletze den Grundsatz "in dubio pro reo". Ebenso verletze die Behörde den Zweifelsgrundsatz darin, als sie ausführe, dass beim Beschuldigten zumindest Zweifel hätten aufkommen müssen, ob die Heranziehung der beiden Ausländer zu Arbeiten auf der Baustelle nicht einer Bewilligungspflicht unterliegen würden. Blieben Zweifel an Täterschaft oder Schuld, so sei der Beweis nicht erbracht und die Behörde müsse den Angeklagten freisprechen. Jeder erhebliche Zweifel müsse sich daher für den Angeklagten auswirken. Bloße Vermutungen zu Lasten des Beschuldigten seien unstatthaft. Dies insbesondere dann, wenn nicht einmal alle beantragten Zeugen im Beweisverfahren einvernommen worden seien.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige sei bei einer Kontrolle am 9.6.2004 um 10.55 Uhr durch Organe der Zollbehörde auf der gegenständlichen Baustelle festgestellt worden, dass die gegenständlichen Ausländer bei Abbrucharbeiten (Stemmarbeiten) in einem Raum (im Wehrbereich), wo eine Sauna entstehen solle, beschäftigt gewesen seien.

In einem Aktenvermerk ist festgehalten, die zwei Ausländer seien hinter dem Gasthaus K (im Wehrbereich) in einem Raum (Sauna) bei Abbrucharbeiten (Stemmarbeiten) angetroffen worden. Ein Traktoranhänger, der mit Schutt beladen gewesen sei, sei in der Nähe gestanden. Für die Arbeit würden die Ausländer Euro 5 pro Stunde erhalten.

Aus den Personenblättern ist ersichtlich, dass beide Ausländer angaben, als Hilfsarbeiter beschäftigt seien. Als Chef bzw. Arbeitgeber ist "K" angeführt, als tägliche Arbeitszeit zwei Stunden. Als Entlohnung ist angegeben: ?, eine Wellenlinie, die vermutlich "ungefähr" zum Ausdruck bringen soll, 5 (Euro)" (S), bzw. (Euro) 5 (mit durchgestrichenem Fragezeichen)" "pro Std." (V).

In der Stellungnahme des Bw vom 21.7.2004 wird vorgebracht, die Ausländer hätten sich freiwillig bereiterklärt, Adaptierungsarbeiten für die zu errichtende Sauna zu übernehmen. Es liege keine Beschäftigung vor, da sich die ungarischen Arbeiter freiwillig zu den Stemmarbeiten gemeldet hätten, ihre Arbeitskraft daher im Rahmen einer sogenannten "Nachbarschaftshilfe" angeboten hätten. Es sei kein Lohn vereinbart worden, insbesondere auch nicht, dass pro Stunde eine Entlohung von 5 Euro erfolgen sollte, wenngleich der Bw jedenfalls die Fahrtkosten oder sonstigen Aufwände übernommen hätte.

Der Bw sei wegen des in Österreich zugelassenen Fahrzeugs und der guten Deutschkenntnisse der Ausländer davon ausgegangen, dass diese seit mindestens 12 Monaten in Österreich leben würden. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die beiden Arbeiter selbst ein Einzelunternehmen in Ungarn betreiben und daher das Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht anwendbar sei, weil sich die Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nur auf Unternehmen beziehe, die ihre Leistungen im Ausland und durch Mitarbeiter erbringen, nicht jedoch auf Einzelunternehmer.

Ferner sei die Strafe überhöht, weil die Arbeiten nur für einen Zeitraum von ca. 2 Stunden durchgeführt worden seien.

Mit Schreiben vom 24.9.2004 vertrat das Zollamt Linz u.a. den Standpunkt, dass bei fehlender Entgeltsvereinbarung im Zweifel Entgeltlichkeit vorliege.

In der Stellungnahme vom 2.11.2004 brachte der Bw vor, dass die Arbeiten der Ausländer privat, also in keinem Beschäftigungsverhältnis, durchgeführt worden seien und die beiden ungarischen Arbeitnehmer Einzelunternehmer seien. Entgegen der Behauptung des Zollamtes Linz sei kein Arbeitsverhältnis begründet worden, sondern seien die Arbeiten im Rahmen einer Nachbarschaftshilfe durchgeführt worden. Mangels eines Arbeits- oder eines freien Dienstvertrages könne auch kein angemessenes Entgelt als bedungen gelten.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung brachte der Bw neuerlich vor, die Sauna habe zu seinem Privatbereich gehört. Es habe sich bei der Arbeit der Ungarn um Aufräumarbeiten gehandelt, die im Gefolge des Hochwassers notwendig geworden seien. Die nachfolgende Einrichtung der Sauna sei von Firmen erledigt worden.

Mit den Ungarn sei er in Kontakt gekommen, weil diese in der Nähe tätig gewesen seien und eine Wohngelegenheit gesucht hätten. Da sie gesagt hätten, mit Abrissarbeiten beschäftigt gewesen zu sein, habe der Bw erwidert, auch er habe eine Baustelle und hätte diese den Ungarn gezeigt. Sie hätten nach Besichtigung der Baustelle gesagt, dass sie das auch machen könnten und der Bw habe gesagt, sie könnten mit Stemmarbeiten beginnen. Die "groben Arbeiten" habe der Bw dann selbst gemacht.

Es sei mit den Ungarn keine Arbeitszeit vereinbart worden. Sie sollten, wenn sie nach der Arbeit nach Hause kamen, beim Bw arbeiten.

Zur Frage der Entlohnung sagte der Bw einerseits, über ein Entgelt sei nicht gesprochen worden, die Ungarn würden "das ein bisschen ersetzt bekommen, Essen, Trinken oder eine Aufwandsentschädigung", andererseits, die in den Personenblättern aufscheinenden 5 Euro seien "vage ausgemacht" gewesen. Schließlich sagte der Bw dazu, die Ausländer hätten für das Zimmer nichts zu bezahlen brauchen, weil sie für ihn gearbeitet hätten. "Das" wäre "damit abgetan" gewesen. Auch die Verköstigung wäre inbegriffen gewesen. Es sei kein Stundenlohn ausgemacht, sondern vereinbart gewesen, dass die Ausländer beim Bw wohnen und essen können. Dafür sollten sie ihm "helfen".

Ausdrücklich nach einem persönlichen Naheverhältnis zu den Ausländern befragt, vermochte der Bw ein solches nicht darzutun; sie seien "einfach da gewesen". Der Feststellung (der ohnehin offensichtlich gewordenen Tatsache), dass es sich um keine Nachbarn handelte, trat der Bw nicht entgegen.

Der Bw räumte ein, dass die Ausländer bereits am Tag vor der Kontrolle ein paar Stunden gearbeitet hätten.

Die Kontrollorgane R, S und S sagten aus, die Ausländer seien bei (näher beschriebenen) Arbeiten angetroffen worden. Die Ausländer hätten die (mehrsprachigen, darunter in ungarischer Sprache verfassten) Personenblätter selbstständig ausgefüllt. Die Zeugin R sagte aus, die Ungarn seien befragt worden, ob sie für eine Firma tätig seien, was sie verneint hätten. Hinsichtlich der Frage der Entlohnung hätten die Ausländer zunächst gesagt, sie wüssten nicht, wie viel sie bekommen. Ein Ausländer habe dann dennoch 5 Euro eingetragen, der andere Ausländer habe die zunächst eingetragenen 4 Euro durchgestrichen und die 5 Euro vom anderen Ausländer abgeschrieben. Der Zeuge S sagte dazu, es komme öfter vor, dass Ausländer beim Ausfüllen von Personenblättern von einander abschrieben. Eine mündliche Aussage der Ausländer über 5 Euro habe er nicht gehört. Daran, ob die Ausländer zunächst gesagt hätten, sie wüssten nicht, was sie verdienen, könne sich der Zeuge nicht mehr erinnern. Über die Undeutlichkeit der Angabe über die Höhe der Entlohnung im Personenblatt habe sich der Zeuge keine Gedanken gemacht - es genüge ihm, wenn überhaupt eine Entlohnung angegeben wird. Der Zeuge S sagte aus, dass die Beantwortung der Frage der Entlohnung zögerlich erfolgt sei. Die Kontrollorgane seien der Frage des genauen Betrages nicht nachgegangen, da entscheidend sei, ob überhaupt eine Entlohnung erfolgt. Jedenfalls hätten die Ausländer die Angabe, dass eine Entlohnung erfolgt, aus freien Stücken gemacht; sie seien dazu nicht gedrängt worden. Zur Reihenfolge der Ausfüllung des Personenblattes durch die Ausländer könne der Zeuge nichts mehr sagen. An eine akustische Wahrnehmung hinsichtlich einer Angabe der Höhe der Entlohnung könne er sich nicht mehr erinnern.

Die Zeugin R sagte ferner aus, man habe sich zwar mit den Ungarn auf Deutsch verständigen können. Dass es sich dabei um Ausländer handelte, sei jedoch gerade wegen ihrer "sprachlichen Fähigkeiten" offensichtlich gewesen.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Unbestritten ist, dass die beiden Ausländer Arbeitsleistungen für den Bw erbrachten. Aber auch hinsichtlich der Frage der Entlohnung wurde letztlich vom Bw selbst die Aussage getroffen, dass die Gegenleistung des Bw in Form von Wohnung und Verköstigung erfolgen sollte. Damit steht fest, dass die Arbeitsleistungen der Ausländer entgeltlich waren und die Entlohnung näherhin in Form einer (vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung anerkannten) Naturalentlohnung bestand. Ferner ist - entgegen der Berufung - klargestellt, dass die Leistungen in einem synallagmatischen Verhältnis zueinander standen und daher von einer (wenngleich selbstverständlich freiwillig eingegangenen) Verpflichtung der Ausländer zur Arbeitsleistung auszugehen ist. Im Übrigen wäre darauf hinzuweisen, dass entsprechend der (gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im vorliegenden Zusammenhang sehr wohl anzuwendenden) Regelung des § 1152 ABGB im Zweifel von Entgeltlichkeit von Arbeitsleistungen auszugehen wäre, da ein persönliches Naheverhältnis zwischen dem Bw und den Ausländern, auf dessen Grundlage die Unentgeltlichkeit von Gefälligkeitsdiensten plausibel sein könnte, nicht dargelegt wurde. Dass die Arbeit der Ausländer im "Privatbereich" des Bw stattfand, steht selbstverständlich der Annahme einer Beschäftigung nicht entgegen.

Das angefochtene Straferkenntnis ist daher zu Recht vom Vorliegen einer Beschäftigung ausgegangen. Dem steht, wie der Vollständigkeit halber hinzuzufügen ist, nicht entgegen, dass die Ausländer selbständige Unternehmer sein könnten: Dies ist erstens nicht erwiesen und zweitens käme es ohnehin nicht etwa auf eine durch eine gegebenenfalls vorliegende Gewerbeberechtigung bewirkte eventuelle Berechtigung zu gewerblich selbständiger Tätigkeit an, sondern darauf, ob die Betreffenden konkret unter den selben Umständen wie unselbständig Beschäftigte tätig wurden, wobei letzteres zweifelsfrei der Fall ist. Dies, obwohl keine fixen Arbeitszeiten vereinbart waren, sondern die vom Bw angeordneten Arbeiten "nach Dienstschluss" erledigt werden sollten. Sollte von der Verteidigung das Vorliegen von Werkverträgen ins Auge gefasst werden, so wäre dem entgegen zu halten, dass gegenständlich nicht ersichtlich wäre, worin das jeweilige "Werk" des jeweiligen "Werkunternehmers" gegenständlich konkret bestanden haben sollte. Im Übrigen sei darauf verwiesen, dass der Bw in seinen erstinstanzlichen Schriftsätzen selbst mehrfach von "Arbeitern" und "Arbeitnehmern" sprach.

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Dass der Bw in entschuldbarer Weise von der Rechtmäßigkeit der Beschäftigung der Ausländer ausgegangen wäre, ist nicht der Fall. Es oblag ihm nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, sich vor der Beschäftigung der Ausländer über das Vorliegen der rechtlichen und faktischen Voraussetzungen dieser Beschäftigung zweckentsprechend zu informieren. Dass der Bw angenommen hätte, die Ausländer seien österreichische Staatsbürger, wurde ohnehin nicht behauptet; der Schluss von "nahezu akzentfreiem" Deutsch und der Benützung eines Pkw mit österreichischem Kennzeichen auf einen langen Aufenthalt ist unerheblich. Die diesbezügliche Argumentation wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht mehr weiter verfolgt - im Gegenteil blieb die Ausführung einer Zeugin unwidersprochen, gerade aufgrund der sprachlichen Ausdrucksweise sei die ausländische Herkunft der Betreffenden offensichtlich gewesen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzustellen, dass im Zweifel von Fahrlässigkeit auszugehen ist. Schon das angefochtene Straferkenntnis geht von Unbescholtenheit und teilweise Geständigkeit des Bw als mildernd und vom Fehlen von Erschwerungsgründen aus. Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates wirkt verfahrenserleichternd und somit mildernd, dass der Bw die Naturalentlohnung eingestand. Dazu kommt, dass die Beschäftigung kurzfristig war (vorgeworfen wird im angefochtenen Straferkenntnis nur die Beschäftigung am 9.6.2004; Kurzfristigkeit ist jedoch auch anzunehmen, wenn man, wie vom Bw eingeräumt, auch die Beschäftigung am Vortag in Rechnung stellt). Nicht zum Nachteil des Bw wirkt sich auch aus, dass die Ausländer zur Beseitigung eines Hochwasserschadens eingesetzt wurden. Diese Umstände berücksichtigend erscheint es vertretbar, unter Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechts (§ 20 VStG) die Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden je illegal beschäftigtem Ausländer herab zu setzen. Die Tat bleibt jedoch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre. Insbesondere ist der Schuldgehalt nicht gering zu veranschlagen, da es dem Bw oblegen wäre, sich über die faktischen und rechtlichen Voraussetzungen der Beschäftigung der Ausländer zeitgerecht und zweckentsprechend zu informieren. Dass der Bw dies in der gegebenen Situation unterließ, wiegt schwer und begründet die erwähnte Fahrlässigkeit.

Zur Ablehnung des Beweisantrages auf (nochmalige) Ladung der beiden Ausländer (aus Ungarn) ist zu bemerken, dass eine Pflicht zu zweimaligem Ladungsversuch nicht besteht. Im Hinblick auf das mehrfach abgeänderte Beweisthema sei bemerkt, dass sich wegen des Eingeständnisses einer Naturalentlohnung der Nachweis eines Stundenlohnes erübrigt, dass die Vereinbarung einer bestimmten Arbeitszeit im gegenständlichen Erkenntnis ohnehin nicht zugrunde gelegt wird und die "Nichtvereinbarung arbeitsrechtlicher Merkmale" zu pauschal ist, um ein geeignetes Beweisthema darzustellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder