VwSen-251202/48/Lg/Hu

Linz, 09.03.2006

VwSen-251202/48/Lg/Hu Linz, am 9. März 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 20. Oktober 2005, 6. Dezember 2005 und 17. Februar 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des M F, H, M, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R F, H, S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg vom 16. Februar 2005, Zl. Sich96-110-2004, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafen werden jedoch auf 2 Mal je 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf 2 Mal je 67 Stunden herabgesetzt.

2. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 2 Mal je 100 Euro.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

zu II.: §§ 64 ff VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.500 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 200 Stunden verhängt, weil er am 20. April 2004 die rumänischen Staatsbürgerinnen D G T und P E G in seinem Gasthaus in M, H, als Kellnerinnen beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Linz vom 29.4.2004 sowie auf Stellungnahmen des Bw und der Zollverwaltung und die zeugenschaftliche Einvernahme des Anzeigelegers.

2. In der Berufung wird vorgebracht, die bei der Kontrolle angetroffenen Ausländerinnen seien nicht im Gasthaus beschäftigt gewesen. Der Bw habe den beiden Ausländerinnen über Ersuchen eines Freundes Unterkunft und Verpflegung gewährt. Dies sei dem Beschuldigten problemlos möglich gewesen, weil er ja einerseits genügend Räumlichkeiten in seinem Gasthaus zur Verfügung gehabt habe und er andererseits aufgrund des Gasthausbetriebes in der Lage gewesen sei, für die entsprechende Verpflegung Sorge zu tragen. Er habe diese Leistungen lediglich aus Gefälligkeit "insbesondere" gegenüber einem Freund erbracht. Es habe sich "dabei notwendig ergeben", dass sich die Ausländerinnen "des öfteren" in den Gasträumlichkeiten aufgehalten haben. Sie hätten aber niemals für den Beschuldigten gearbeitet. Sie hätten "höchstens" selbst das Essen zubereitet bzw. geholt und das eigene Geschirr abgewaschen.

Am 20.4.2004, kurz nach 19.00 Uhr, habe der Bw für einige Minuten sein Büro im ersten Stock des Hauses aufsuchen müssen. Einige wenige Gäste seien zu diesem Zeitpunkt in den Gasträumlichkeiten anwesend gewesen. P E G habe sich dabei - wie sich später herausgestellt habe - tatsächlich die Kassiertasche umgeschnallt. Sie habe dies aus eigenen Stücken deshalb gemacht, damit diese nicht unbeaufsichtigt in den Gasträumlichkeiten herumliege und daher dem Zugriff der Gäste entzogen sei. Einen Auftrag dazu habe sie nicht gehabt. Sie habe weder bei den Gästen kassiert, noch sonst irgendwelche Arbeiten verrichtet. Wenn die beiden Ausländerinnen bei Ansichtigwerden der Gendarmeriebeamten die Flucht ergriffen haben, so möge dies durchaus zutreffen. Es sei in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass bei P E G zu diesem Zeitpunkt bereits das Visum abgelaufen gewesen sei und sie daher zu Recht fürchtete, von den Gendarmeriebeamten mitgenommen zu werden. Einzig aus dieser Erwartungshaltung bzw. Angst heraus hätte sie die Flucht ergriffen.

Es lägen daher keine Beweise dafür vor, dass der Bw die beiden rumänischen Staatsbürgerinnen beschäftigt hatte.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Hauptzollamtes Linz vom 29.4.2004 sei die rumänische Staatsangehörige T vom 6.4. bis 20.4.2004 und die rumänische Staatsangehörige G am 6.4.2004 beim Bw als Kellnerinnen tätig gewesen. Als Entlohnung ist Kost und Quartier angegeben.

Der Anzeige liegt die Meldung des GP Perg vom 27.4.2004 bei. Darin wird mitgeteilt, dass nach einer anonymen Anzeige am 20.4.2004 im gegenständlichen Gasthof eine Kontrolle bezüglich illegal beschäftigter Ausländer stattgefunden habe. Dabei seien die beiden gegenständlichen Ausländerinnen als Kellnerinnen tätig angetroffen worden.

Der Bw habe angegeben, die beiden Ausländerinnen seien seit ca. 14 Tagen bei ihm aufhältig. Gegen freie Kost und Quartier würden sie ihm gelegentlich im Lokal als Kellnerinnen aushelfen.

In zwei weiteren gesonderten Meldungen für jede der beiden Ausländerinnen ist für T festgehalten, sie habe sich bei der Kontrolle hinter der Bar aufgehalten. Als sie die Beamten gesehen habe, sei sie in einen Nebenraum des Gasthauses geeilt. Die Ausländerin G habe sich ebenfalls hinter der Bar aufgehalten und habe die Kellnerbrieftasche umgehängt gehabt. Als sie die Beamten gesehen habe, sei sie vorerst in einen Nebenraum geeilt.

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung gab der Bw am 18.5.2004 zu Protokoll, er weise den Vorwurf der illegalen Beschäftigung entschieden zurück. Diesbezüglich wolle er auf seine bereits im fremdenrechtlichen Verfahren getroffenen Aussagen verweisen. Wiederholend führe er aus, dass mit den rumänischen Staatsbürgerinnen keinerlei Beschäftigungsverhältnis bestanden habe. Aufgrund des Ersuchens eines seiner Stammgäste habe er den Damen ermöglicht, bei ihm Unterkunft zu nehmen. Er habe für diese Unterkunftnahme nichts verlangt. Sie hätten auch zu Essen bekommen. Es sei jedoch nicht vereinbart gewesen, dass sie für diese freie Kost und Logis irgendwelche Arbeiten zu verrichten gehabt hätten. Freilich hätten sie von sich aus, aus Freundschaft und Dankbarkeit, kleine Hilfeleistungen erbracht. Keinesfalls habe dies Beschäftigungscharakter gehabt. Die Arbeitsleistungen seien nicht in jenem Ausmaß gewesen, die eine anderweitige Einstellung eines Personals gerechtfertigt hätte. Es sei mit diesen Hilfsleistungen kein Arbeitsplatz gefährdet worden. Einen eventuellen Zeugen für seine Aussagen könnte er natürlich angeben. Er wolle jedoch mit dem Betroffenen zuerst sprechen, ob "sie" für so etwas bereit seien. Sollte dies der Fall sein, würde der Bw den Zeugen telefonisch noch melden.

Am 14.6.2004 sagte RI H S vor der Behörde zeugenschaftlich aus, die BLZ Perg habe eine anonyme Anzeige entgegen genommen, welche den Vorwurf der illegalen Beschäftigung von Ausländerinnen im Lokal F zum Inhalt gehabt habe. Als die beiden Gendarmeriebeamten die Gaststube betraten, seien beide Ausländerinnen hinter der Bar gestanden. Eine davon - G - habe die Kassiertasche umgeschnallt gehabt. Als die beiden Damen der Polizei ansichtig geworden seien, sei G in einen Nebenraum gerannt und T habe die Gaststätte in Richtung ihrer Zimmer verlassen. Es sei eindeutig eine Situation, welche als Flucht vor der Amtshandlung zu bezeichnen ist, gewesen. Es sei im Lokal niemand anderer als die beiden Damen gewesen, der die Gäste hätte bedienen können. Der Gastwirt selbst sei nicht anwesend gewesen. Im Lokal seien ca. 8 bis 10 Gäste gewesen. Die Beamten seien mit den beiden Ausländerinnen zum Bw gegangen. Dieser habe als Rechtfertigung angeführt, dass er den beiden Damen das Erlernen der deutschen Sprache ermöglichen möchte. Sie dürfen daher bei ihm wohnen und er gebe ihnen auch zu essen. Gelegentlich würden diese Damen ihm auch in der Gastwirtschaft helfen. Melderechtlich habe er diese Damen nicht gemeldet.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte der Bw die Situation wie folgt dar: Es seien damals vielleicht zwei bis drei Gäste im Lokal gewesen. Da der Bw in seiner Wohnung etwas zu erledigen gehabt habe, habe er die beiden Mädchen gebeten, ihn zu holen, "wenn etwas los sei". Dass eine der Ausländerinnen die Brieftasche bei sich gehabt habe, sei daraus erklärbar, dass dem Bw schon zwei Mal die Brieftasche gestohlen worden sei.

Es sei unrichtig, dass er von den Polizisten geweckt haben werden müsse. Dass der Bw nicht sofort auf das Klopfzeichen hin geöffnet habe, erkläre sich daraus, dass die Gendarmen nicht die Klingel benutzt hätten. Da der Bw Büroarbeit gemacht habe, habe er auch nicht verschlafen aussehen können.

Die beiden Ausländerinnen seien über einen Stammgast gekommen, der den Bw gefragt habe, ob die Ausländerinnen etwa für 10 Tage beim Bw übernachten können. Der Bw habe zugestimmt, dass die Ausländerinnen gratis übernachten dürfen. Dies sei als Freundschaftsdienst des Bw gegenüber dem Stammgast zu verstehen, der mit einer der beiden Ausländerinnen "ein Pantscherl" gehabt habe. Die Mädchen seien ja auch nicht "zuwider" gewesen. Sie hätten sich auch mit den jungen Gästen unterhalten und dabei Deutsch gelernt. Eine Verständigung sei allerdings nur mit der Älteren (P) möglich gewesen. Es habe den Ausländerinnen so gefallen, dass sie länger als 10 Tage, vielleicht 14 Tage, geblieben seien.

Der Bw serviere selbst im Lokal und mache im Allgemeinen auch selbst die Küche. Seine Schwester unterstütze ihn, indem sie auf Bestellung koche. Zusätzlich habe der Bw eine Putzfrau. Servierpersonal habe er nicht und auch damals nicht gehabt. Eine Bezahlung der beiden Mädchen aus den Erträgen des Lokals wäre nicht möglich gewesen. Die Mädchen hätten Hilfe nur in der Art geleistet, dass sie den Bw verständigt hätten, wenn dieser nicht im Lokal gewesen sei. Sie seien gekommen und gegangen, wie es ihnen gefallen habe. Der Bw habe den Ausländerinnen nie den Auftrag gegeben zu servieren.

Der Bw kündigte an, eine ladungsfähige Adresse des erwähnten Gastes namens "J" bekannt zu geben.

RI S sagte aus, die Kontrolle sei auf eine anonyme Anzeige hin erfolgt. Bei Eintreffen der Polizei (des Zeugen und seines Kollegen GI A) seien beide Ausländerinnen hinter der Bar gestanden. Eine der beiden Ausländerinnen habe eine Servierschürze getragen und eine Kellnerbrieftasche gehabt. Es seien keine sonstigen Personen im Lokal anwesend gewesen, die für die Bedienung der 6 bis 10 Gäste in Frage gekommen wäre. Bei Ansichtigwerden der Uniformen hätten sich die Ausländerinnen raschen Schrittes wegbegeben und zwar die eine in das Nebenstüberl, die andere Richtung Vorraum zum Aufgang zu den Zimmern. Die Polizisten hätten die Ausländerinnen verfolgt und nach ihrer Tätigkeit befragt. Die Ausländerinnen hätten jedoch nur gebrochen Deutsch gesprochen und die Organe zum Zimmer des Bw geführt. Dort habe fest geklopft werden müssen, weil der Bw - nach dem äußeren Eindruck - offenbar geschlafen hatte. Mit dem Verdacht der Ausländerbeschäftigung konfrontiert, habe der Bw gesagt, dass die beiden Ausländerinnen gegen freie Kost und Logis gelegentlich bei ihm aushelfen würden. Sie seien seit etwa 14 Tagen bei ihm. Der Bw habe auch Diffuses über eine eventuelle Studierwilligkeit der Ausländerinnen geäußert. Von einer Gefälligkeit des Bw gegenüber einem Freund sei nicht die Rede gewesen.

GI A vermochte sich ebenfalls daran zu erinnern, dass die Ausländerinnen hinter der Bar angetroffen und versucht hatten, bei Ansichtigwerden der Polizisten den Gastraum zu verlassen. Mit der Herstellung des Blickkontakts hätten beide zur Flucht angesetzt. Möglicherweise habe sich eine der Ausländerinnen "am Rand" der Bar befunden; der Zeuge wisse dies nicht mehr so genau. An konkrete Serviertätigkeiten der Ausländerinnen könne sich der Zeuge nicht mehr erinnern. Es sei eine Kellnerbrieftasche vorhanden gewesen. Der Bw sei in seinem Zimmer gewesen und habe nach Klopfen die Tür geöffnet. Er habe den Eindruck erweckt, als sei er gerade aufgestanden. Der Bw habe gesagt, er habe die Ausländerinnen "untergebracht" und sie würden ihm fallweise im Betrieb aushelfen. Dafür lasse er sie schlafen. Der Bw habe ausdrücklich gesagt, die Mädchen würden aushelfen und dafür Kost und Quartier erhalten. Zur Dauer der Anwesenheit habe der Bw glaublich angegeben, dass sich die Ausländerinnen seit 10 bis 14 Tagen bei ihm befänden. Die Ausländerinnen hätten "ansatzweise" Deutsch gesprochen. Sie seien bei der Befragung des Bw dabei gestanden und hätten nichts dementiert. Vom Erlernen der deutschen Sprache sei schon die Rede gewesen.

Der als der apostrophierte Stammgast letztlich doch benannte S K sagte aus, er sei mit dem Bw nicht befreundet. Er habe ihn nur ein oder zwei Mal gesehen und das schon vor Jahren. Er wisse nicht, was er mit der ganzen Sache zu tun haben sollte.

Die Ausländerinnen (eigentlich: nur P) habe der Zeuge nur über einen gewissen J N aus Bad Kreuzen gekannt. Die andere Ausländerin habe der Zeuge nicht gekannt. P habe bei N gewohnt, sich aber mit ihm zerstritten. Die Ausländerinnen seien um Mitternacht zur Arbeitsstelle des Zeugen gekommen und hätten ihn um Quartier gefragt. Am nächsten Tag sei der Zeuge mit ihnen zum Bw gegangen, da er keine andere Übernachtungsmöglichkeit gewusst habe. Die Ausländer hätten vorgehabt, ein Zimmer zu mieten. Über die tatsächlichen Vereinbarungen zwischen den Ausländerinnen und dem Bw (ob Miete zu bezahlen war oder Arbeitsleistungen zu erbringen waren) habe der Zeuge keine Information. Er sei bei den diesbezüglichen Gesprächen nicht mehr dabei gewesen. Eine genaue Chronologie der Gespräche zwischen ihm, den Ausländerinnen und dem Bw vermochte der Zeuge nicht mehr anzugeben. Etwa zwei Wochen später habe der Zeuge das Lokal des Bw aufgesucht, da seien die Ausländerinnen aber schon nicht mehr da gewesen. Der Zeuge wisse, dass N und P versucht hätten, für P Arbeit (bei G) zu finden.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Im Hinblick auf die Strittigkeit der Beschäftigung der Ausländerinnen durch die Bw ist zunächst festzuhalten, dass nach den (nach dem Auftreten in der öffentlichen mündlichen Verhandlung und wegen der Übereinstimmung mit der Aktenlage) glaubwürdigen Aussagen beider Polizeiorgane der Bw im Rahmen der Kontrolle zugegeben hatte, dass Arbeitsleistungen der Ausländerinnen ("Aushilfe") synallagmatisch ("gegen") im Verhältnis zu einer geldwerten Leistung des Bw (Kost und Quartier, sogenannter "Naturallohn", anerkannt in ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum AuslBG) erbracht hatten. Schon unter diesem Blickwinkel erscheinen die Taten erwiesen, da diese erste Aussage des Bw glaubwürdiger erscheint als seine späteren Bagatellisierungsversuche.

Dazu kommt, dass der - endlich doch gefundene -, vom Bw geführte Zeuge den Bw nicht zu entlasten vermochte: Entgegen der Behauptung des Bw, es habe sich um einen Stammgast gehandelt, dem der Bw eine Gefälligkeit erwiesen habe, sagte dieser aus, selten im Lokal gewesen zu sein und die quartiersuchenden Ausländerinnen nur an den Bw vermittelt zu haben. Dezidiert sagte dieser Zeuge aus, über die Abmachungen zwischen den Ausländerinnen und des Bw nichts zu wissen. Befreundet sei er mit dem Bw nicht. Damit bricht die Glaubwürdigkeit der Behauptung des Bw, er habe den Zeugen durch Quartiergewährung an die Ausländerinnen eine Gefälligkeit erweisen wollen, zusammen. In weiterer Konsequenz bedeutet dies, dass der Bw seine Hingabe geldwerter Leistungen als Gefälligkeit nicht plausibel machen konnte, was weiterhin zur Annahme führt, dass er Gegenleistungen dafür in Anspruch nahm. Dass diese Gegenleistungen in Form von Arbeitsleistungen (Mithilfe im Gastraum) erbracht wurde, ergibt sich (abgesehen von dem bereits erwähnten Zugeständnis des Bw) aus dem Bild, dass sich den beiden Polizeiorganen bei der Kontrolle bot. Im Übrigen weist auch die Aussage des Zeugen S K, wonach P (E G) Arbeit gesucht habe in diese Richtung.

Ist schon unter den erwähnten Gesichtspunkten die Bestrafung des Bw in objektiver Hinsicht zu Recht erfolgt, so wird dieses Ergebnis um so mehr bestätigt, wenn man die Regelung des § 28 Abs.7 AuslBG zugrunde legt. Geht man davon aus, dass die Ausländerinnen hinter der Bar angetroffen wurden (was durch die Aussage des Zeugen Xx belegt ist, mit der Aktenlage übereinstimmt und was, hinsichtlich einer der beiden Ausländerinnen zwar etwas abgeschwächt durch GI A bestätigt wurde), so kommt die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG für eine Beschäftigung der beiden Ausländerinnen zum Tragen. Davon, dass dem Bw eine Widerlegung dieser Vermutung gelungen ist, kann in Anbetracht der dargelegten Umstände keine Rede sein.

Die Tat ist daher dem Bw im objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass unter den gegebenen Umständen (insbesondere auch bei Beachtung der Kürze der vorgeworfenen Tatzeit) in beiden Fällen mit der Mindestgeldstrafe - und entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafen - das Auslangen gefunden werden kann. Die Herabsetzung der Strafen erspart dem Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat und mindert den Kostenbeitrag zum erstinstanzlichen Verfahren. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Taten bleiben auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 15.05.2008, Zl.: 2007/09/0238-7