VwSen-251216/34/Lg/Hu/RSt

Linz, 27.06.2006

VwSen-251216/34/Lg/Hu/RSt Linz, am 27. Juni 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 5. Mai 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der S. K., vertreten durch Rechtsanwälte S. - K. - Schwager, S., S., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 22. April 2005, Zl.Ge-1125/04, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

Zu 1.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

Zu 2.: §§ 64ff VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Berufungswerberin (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 60 Stunden verhängt, weil sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als Vertretung nach Außen berufenes Organ der Firma F. GmbH in S., E., verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass der polnische Staatsangehörige T. S. und der serbische Staatsangehörige V. S. am 12.10.2004 auf einer näher bezeichneten Baustelle in L. beschäftigt worden seien, ohne, dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Begründend wird auf die Anzeige des Zollamtes Linz Bezug genommen. Als Verschuldensgrad wurde Fahrlässigkeit angenommen. Mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht bekannt. Ausgegangen wird von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro und keinen Sorgepflichten.

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, der polnische Staatsangehörige T. S. habe sich damals selbstständig machen und eine Firma gründen wollen. Er habe die Berufungswerberin lediglich ersucht, sich auf der Baustelle in L. umsehen zu dürfen und sich über die erforderliche Ausrüstung, die Organisation der Baustelle und die Durchführung der Arbeiten informieren wollen. T. S. habe jedoch für die Firma der Berufungswerberin keinerlei Arbeiten durchgeführt und auch keinen Lohn ausbezahlt bekommen.

Der serbische Staatsangehörige V. S. habe sich zum Vorfallszeitpunkt lediglich für die Stelle eines Lehrlings interessiert und habe sich vor Antritt des Lehrverhältnisses ebenfalls über den Arbeitsumfang und die Art der von ihm zu erbringenden Arbeitsleistungen informieren wollen. Auch dieser Ausländer sei zum Vorfallszeitpunkt nicht für die Firma der Beschuldigten tätig gewesen und habe keinerlei Entlohnung erhalten. Erst mit Lehrvertrag vom 2.11.2004 sei V. S. aufgenommen und zur GKK angemeldet worden.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Zollamtes Linz wurden die beiden gegenständlichen Ausländer bei Verputzarbeiten am Gerüst (S.) bzw. Verrühren von Außenputz (S.) anlässlich einer Kontrolle am 12.10.2004 auf der gegenständlichen Baustelle angetroffen.

Der Anzeige liegen die Personenblätter bei. Demnach gab S. an, als Lehrling beschäftigt zu sein seit 9.9.2004 und einen Lohn von 350 Euro zu erhalten. Die tägliche Arbeitszeit sei von 7.00 bis 16.00 Uhr. Er arbeite für die Firma F S gab an, für die Firma F zu arbeiten. Er sei seit zwei Tagen als Maler beschäftigt. Die tägliche Arbeitszeit betrage acht Stunden. Der Chef heiße D. Über Lohn sei nicht gesprochen worden.

Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich die Berufungswerberin rechtsfreundlich vertreten dahingehend, S. habe sich damals selbstständig machen wollen und daher die Berufungswerberin ersucht, sich am 12.10.2004 auf der Baustelle in L. umsehen zu können um sich über die Ausrüstung der Firma F. GmbH, die Organisation der Baustelle und die Durchführung der Arbeiten informieren zu können. S. sei weder bei der Firma F. beschäftigt gewesen, noch habe er einen Auftrag für irgendwelche Arbeiten erhalten. Er habe auch keinen wie immer gearteten Lohn ausbezahlt bekommen.

Dasselbe treffe auf den serbischen Staatsangehörigen V. S. zu. Dieser habe sich bei der Firma F. für die Stellung eines Lehrlings interessiert und sich am 12.10. auf der Baustelle nur deshalb aufgehalten, da er sich vor Antritt des Lehrverhältnisses noch über den Arbeitsumfang und insbesondere auch über die Art der von ihm zu erbringenden Leistungen informieren wollte. Auch dieser Ausländer sei von der Firma F. GmbH für seine Anwesenheit auf der Baustelle nicht entlohnt worden und sei am 12.10.2004 auch nicht bei der Firma F. GmbH beschäftigt gewesen.

Die Zollverwaltung äußerte sich mit Schreiben vom 15.12.2004 dahingehend, dass im Mai 2003 von der Firma F. GmbH für S. eine Beschäftigungsbewilligung und eine Saisonbewilligung beantragt worden seien, diese jedoch am 12.6.2003 und am 16.7.2003 abgewiesen worden seien. Außerdem sei es nicht notwendig, auf einer Baustelle mitzuarbeiten, um sich über die Ausrüstung und die Organisation der Baustelle und die Durchführung der Arbeiten informieren zu können.

S. sei mit 18.10.2004 zur Sozialversicherung für die Firma F. angemeldet worden, eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung liege nach wie vor nicht auf.

Mit Schreiben vom 11.1.2005 äußerte sich die Berufungswerberin dahingehend, dass S. nur die Erlaubnis gehabt habe, sich auf der Baustelle umzusehen. Sollte er irgendwelche Arbeiten verrichtet haben, so sei es nicht im Auftrag und mit Wissen der Beschuldigten erfolgt. Dasselbe treffe auch für den serbischen Staatsbürger V S zu.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte F. D., der Vater der Berufungswerberin aus, er arbeite schon seit vier Jahren nicht mehr in der Firma, sondern er sei seit April 2002 in Pension. Chef in der Firma sei jetzt seine Tochter. Er helfe seiner Tochter jedoch noch aus.

Zur gegenständlichen Baustelle sagte der Zeuge aus, seine Tochter habe ihn näher über die damalige Situation informiert. S. habe angegeben, ein Malereiunternehmen zu betreiben. Der Zeuge berief sich dabei auf den im Akt befindlichen Auszug aus dem Gewerberegister (welcher allerdings aus der Zeit nach der Tat stammt; zu diesbezüglichem Vorhalt der Zeuge: S. habe gesagt, der Gewerbeschein müsse jeden Tag kommen, er würde ihn am nächsten Tag abholen). Es sei geplant gewesen, S. an diesem Tag zu testen, ob er Verreibungsarbeiten machen könne. Kaum sei S. auf der Baustelle gewesen, sei schon die Kontrolle gekommen.

Im Zusammenhang mit einer weiteren Betretung des Ausländers (VwSen-251215 - gemeinsame Berufungsverhandlung) mit einem weiteren Polen (P. L., 17.11.2004, Baustelle G.) sagte der Zeuge jedoch, die beiden Polen hätten immer 10 Euro pro Stunde erhalten und seien immer zu Hilfsarbeiten eingesetzt worden.

S. sei zum "Schnuppern" auf der Baustelle gewesen. Im Anschluss an dieses "Schnuppern" sei er als Lehrling aufgenommen worden. (Ein Lehrvertrag vom 2.11.2004 wurde vorgelegt.)

Der (nicht mehr Firmenangehörige) Zeuge A. sagte aus, er habe damals gemeinsam mit S. Innenputzarbeiten gemacht. Er habe S. am Kontrolltag das erste Mal gesehen, insgesamt nur zweimal. Der Zeuge glaube, dass S. damals zwei bis drei Tage auf Probe da gewesen sei.

S. habe zum Zeitpunkt der Kontrolle mit K. auf dem Gerüst gearbeitet. Über die Tätigkeit S. sagte der Zeuge einerseits, er wisse das nicht, andererseits, dass S. die Fassade verrieben habe.

Der Zeuge S. sagte aus, er sei noch in der Firma F. beschäftigt. Auf der gegenständlichen Baustelle sei er "Schnuppern" gewesen. Die Eintragungen ins Personenblatt habe er für den Fall der künftigen Einstellung in der Firma gemeint (also nicht auf den Kontrolltag bezogen).

Die Berufungswerberin habe den Zeugen gefragt, ob er "ein bisschen helfen" könne; später formulierte der Zeuge dies so: Die Berufungswerberin habe ihm gesagt, er solle helfen, "wir testen dich". Geplant wäre eine Dauer dieser "Hilfe" von ca. ein bis zwei Wochen gewesen. Da diese Arbeit als Test gedacht gewesen sei, habe der Zeuge fleißig mitgearbeitet; er habe ja unbedingt eingestellt werden wollen. Der Test habe sich auf den Fleiß des Zeugen bezogen.

Auf der gegenständlichen Baustelle habe er jemandem geholfen, der Putzarbeiten gemacht habe. Der Zeuge habe gemischt und abgedeckt.

Ob die Berufungswerberin ausdrücklich gesagt habe, dass der Zeuge für die Arbeit nicht entlohnt werde, wisse der Zeuge nicht. Von sich aus habe er kein Geld für das "Schnuppern" verlangt; wenn er Geld bekommen hätte, hätte er es jedoch genommen.

Auf der gegenständlichen Baustelle sei er zwei bis drei Tage vor der Kontrolle gewesen. Es sei die erste Baustelle gewesen, auf der er "geschnuppert" habe. Danach habe er noch ein paar Tage gearbeitet. Wenn im Personenblatt der 10.9. als Arbeitsbeginn eingetragen ist, so sei diese Eintragung irrtümlich erfolgt; gemeint habe er den 9.10. Der Irrtum sei auf Nervosität des Zeugen zurückzuführen. Dass er das "Schnuppern" nicht anlässlich der Kontrolle bekannt gab, erklärte der Zeuge damit, sich nicht ausgekannt zu haben.

Das Kontrollorgan F. sagte aus, sich nicht mehr erinnern zu können, welcher Arbeiter welche Arbeiten verrichtete. Einer der Ausländer habe sich als Lehrling ausgegeben; davon, dass er kein Lehrling sei, sei nicht die Rede gewesen.

Das Kontrollorgan K. sagte aus, der Pole sei mit Innenarbeiten, S. am Gerüst tätig gewesen. Der Pole habe das Personenblatt zunächst mit falschen Angaben zur Person ausgefüllt (das angesprochene Personenblatt wurde vorgelegt und zum Akt genommen). Mit einer Schnuppertätigkeit des S. bzw. einer Probetätigkeit des Polen sei nicht argumentiert worden. S. habe zudem auch verbal geäußert, schon seit längerer Zeit Lehrling zu sein; ein genaues Datum sei der Zeugin aber nicht mehr erinnerlich. Hinsichtlich des Polen sei nicht argumentiert worden, dass er mit einer eigenen Firma hier sei.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Für beide Ausländer ist festzuhalten, dass die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG für eine Beschäftigung eingreift. Unerheblich ist dabei, dass in der öffentlichen mündlichen Verhandlung von den Zeugen nicht mehr im Sinne eines absolut homogenen Bildes mit Sicherheit verifiziert werden konnte, bei welchen konkreten Arbeitstätigkeiten an welchen genauen Stellen der Baustelle die Ausländer angetroffen wurden; es genügt, dass der Zusammenhang mit Verputzarbeiten, wie in der Anzeige angegeben, gegeben war. Es ist also zu prüfen, ob der Berufungswerberin die Glaubhaftmachung der Nichtbeschäftigung der beiden Ausländer gelungen ist.

Was S. betrifft, ist festzuhalten, dass die Berufungswerberin für diesen Ausländer bereits am 7.5.2003 einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung eingebracht hatte, welcher mit Bescheid vom 16.7.2003 abgelehnt worden war (vergleiche VwSen-251215). Daraus ist nicht nur ein Bedarf nach der Arbeitskraft dieses Polen zu erschließen sondern es werden auch Argumente in der Richtung, dass die Tauglichkeit des Polen erst zu prüfen gewesen wäre, in ein fragwürdiges Licht gerückt. Dazu kommt, dass der Vater der Berufungswerberin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung (zu VwSen-251215 betreffend die Betretung des Ausländers am 17.11.2004) aussagte, der gegenständliche Pole sei immer zu Hilfsarbeiten mit einem Lohn von 10 Euro pro Stunde herangezogen worden.

Im vorliegenden Fall argumentierte die Berufungswerberin zunächst, S. habe sich nur auf der Baustelle umsehen wollen, weil er sich selbstständig habe machen wollen. Dieses Argument ist an sich schon lebensfremd und steht im Widerspruch dazu, dass der Gewerberegisterauszug fachlich nicht das Malereigewerbe betrifft (sondern das Gewerbe verfugen mit Silikon und Abdichten gegen Feuchtigkeit und Druckwasser). Vor allem aber ist ein Widerspruch zur (auf Information der Berufungswerberin beruhend) Angabe des Vaters der Berufungswerberin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung festzuhalten, wonach der Ausländer hinsichtlich Verreibearbeiten getestet hätte werden sollen. Schon dieser Widerspruch machte die Argumentation der Berufungswerberin unglaubwürdig. Dazu kommt, dass dieser Ausländer im Personenblatt angab, seit zwei Tagen als Maler (durch die F. GmbH) beschäftigt zu sein. Im Übrigen ist auch das Verhalten des Ausländers bei der Kontrolle (Versuch der Verdunkelung seiner Identität - statt Stützung der Argumentation der Berufungswerberin) nicht dazu angetan, zur Glaubwürdigkeit des Vorbringens der Berufungswerberin beizutragen. Dazu kommt weiters, dass für die Betretung des Ausländers am 27.11.2004 von einer Beschäftigung durch die F. GmbH auszugehen ist (vgl. VwSen-251216) und die gegenständliche Betretung des Ausländers bei Arbeitstätigkeiten zwischen der Ablehnung der Beschäftigungsbewilligung für diesen Ausländer und dem Zeitpunkt der zweiten Betretung liegt. Auch diese Konstellation stellt ein starkes Indiz für eine Beschäftigung dieses Ausländers durch die F. GmbH dar.

Aus diesen Gründen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Berufungswerberin die Glaubhaftmachung der Nichtbeschäftigung des Ausländers S. gelungen ist.

Was den Ausländer S. betrifft, so ist festzuhalten, dass der Lehrvertrag mit 2.11.2004 datiert ist. Dies schließt jedoch nicht aus, dass der Ausländer schon zuvor in einem Beschäftigungsverhältnis zur F. GmbH stand. Zwar kann der Aussage des Ausländers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung im Zweifel gefolgt werden, wonach er seine Angaben im Personenblatt im Hinblick auf das zukünftige Lehrverhältnis gemacht hat bzw. Missverständnissen und Irrtümern unterlegen ist (zweifelhaft ist dies u.a. deshalb, weil sich der Ausländer nach glaubwürdiger Aussage des Kontrollorgans K. auch mündlich als Lehrling deklarierte und ihm aufgrund ausreichender Deutschkenntnisse eine Klarstellung möglich gewesen wäre). Dessen ungeachtet steht die - "fleißige" (S.) - Hilfsarbeit des Ausländers über mehrere Tage hin außer Zweifel. Selbst wenn man der Behauptung folgt, dass diese Arbeit Probecharakter hatte, bleibt festzustellen, dass Probearbeit nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes als solche nicht aus dem Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen ist. Maßgebend ist die Entgeltlichkeit. Gemäß der - nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch im Bereich des AuslBG anzuwendenden - Bestimmung des § 1152 ABGB sind Arbeitsleistungen im Zweifel entgeltlich. Eine Unentgeltlichkeitsabrede konnte gegenständlich nicht glaubhaft gemacht werden - der Ausländer wusste nach mehrmaligen Befragen nichts von einer ausdrücklichen Aussage der Berufungswerberin, dass er nicht entlohnt werden würde. Daran ändert nichts, dass der Ausländer sagte, er habe von sich aus kein Geld verlangt, er hätte es aber genommen, falls er eines bekommen hätte. Im Übrigen ist nicht aus den Augen zu verlieren, dass die besonders engagierte Arbeit aus dem Motiv heraus, einen Job unbedingt zu wollen, den Aspiranten ohnehin in ein Abhängigkeitsverhältnis setzt, dass dem auf Angewiesensein auf Entlohnung gleich zu halten ist.

Es ist daher auch hinsichtlich des Ausländers S. davon auszugehen, dass die Berufungswerberin die Glaubhaftmachung der Nichtbeschäftigung nicht gelungen ist.

Die Taten sind daher der Berufungswerberin in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Insbesondere wirkt die - im Zweifel angenommene - rechtliche Uninformiertheit der Berufungswerberin nicht entschuldigend sondern begründet Fahrlässigkeit.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass mit der Mindestgeldstrafe das Auslangen gefunden werden kann. Da die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Ersatzfreiheitsstrafe wertungsmäßig der Geldstrafe in der herabgesetzten Höhe entspricht, erscheint die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe nicht erforderlich. Mangels überwiegender Milderungsgründe kommt eine Anwendung des § 20 VStG nicht in Betracht. Die Taten bleiben auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre. Insbesondere erscheint das Verschulden der Berufungswerberin, die sich nicht mit entsprechender Sorgfalt um Information über die rechtlichen Grundlagen ihres Tuns bemüht hat, keineswegs geringfügig.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder