VwSen-251217/23/Lg/Hue/RSt

Linz, 28.04.2006

VwSen-251217/23/Lg/Hue/RSt Linz, am 28. April 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 15. Februar 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des S Ö, S, A-P, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 29. März 2005, Zl. SV96-29-2004, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird hinsichtlich des Ausländers I S abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden herabgesetzt wird. Hinsichtlich des Ausländers N Ö wird der Berufung statt gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

 

2. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigem Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Zu 1.: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 24, 16 Abs.2, 19, 45 Abs.1 Zi.1 VStG.

Zu 2.: §§ 64ff VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 120 Stunden verhängt, weil er am 17. August 2004 die türkischen Staatsangehörigen I S und N Ö in dem vom Bw geführten Gastgewerbebetrieb "A B G P & K H" in V, M-P-S, beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Es handle sich um einen Wiederholungsfall, da der Bw mit Straferkenntnis vom 7.7.2004, SV96-15-2004, wegen unerlaubter Beschäftigung des türkischen Staatsangehörigen I S zwischen 1.4.2004 und 29.5.2004 zur Tatzeit rechtskräftig bestraft gewesen sei.

Noch im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird Folgendes ausgeführt: I S sei seit Mitte 2002 als Asylwerber in Österreich aufhältig und habe keinen Zugang zum inländischen Arbeitsmarkt. Er sei von den Kontrollorganen wiederum beim Aufwischen des Bodens im Kundenraum des Kebabstandes des Bw sowie beim Ausleeren von Müll in den Kübel beobachtet worden. Der ebenfalls türkische Staatsangehörige N Ö, der Bruder des Bw, sei beim Holen eines Sonnenschirmes aus dem Verkaufsstand und Montage desselben auf einen Schirmständer beobachtet worden. S habe sich, wie schon am 29.5.2004, mit einer Asylkarte ausgewiesen. Er bekomme Kost und Logis. N Ö, seit illegaler Einreise am 31.3.2004 als Asylwerber in Österreich, habe einen türkischen Führerschein vorgezeigt (im Asylverfahren habe er vorgebracht, lediglich über einen türkischen Personalausweis, ausgestellt am 25.7.2000 zu verfügen. Bei der Beantragung einer Erst-Niederlassungsbewilligung am 2.2.2005 (Aufenthaltszweck: Familiengemeinschaft mit Österreichern, der Bruder des Bw habe am 9.10.2004 die österreichische Staatsangehörige A K geehelicht; als beabsichtigten Beruf habe er "Pizzakoch" angegeben, als zuletzt ausgeübten Beruf "Kellner") habe er einen am 18.6.2002 ausgestellten türkischen Reisepass vorgewiesen. Der Bw habe gegenüber den Meldungslegern angegeben, die beiden türkischen Staatsangehörigen seien nicht beschäftigt gewesen. Sie würden nur "helfen" und nicht arbeiten.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Wels und wiederholt die oben zitierten Feststellungen, die im angefochtenen Straferkenntnis im Rahmen des Spruches festgehalten sind (richtigerweise jedoch in die Begründung des Bescheides gehörten).

Die angelastete Übertretung sei aufgrund des geschilderten Sachverhaltes als erwiesen anzunehmen und sei vom Bw auch nicht bestritten worden. Der Bw habe gegenüber den Meldungslegern lediglich "abgeschwächt", die beiden von den Beamten des Zollamtes Wels neuerlich betretenen Ausländer würden lediglich "helfen". Dass der Bw jedoch an der Arbeitskraft der Genannten interessiert sei, erweise der Umstand, dass der Bruder des Bw, nachdem er seit 9.10.2004 mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet sei und damit Zugang zum inländischen Arbeitsmarkt erhalten habe - schon kurz darauf, mit 18.10.2004, vom Bw werde bei der OÖ GKK zur gesetzlichen SV angemeldet worden sei. I S habe nach wie vor keinen Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt.

Bei der Bemessung der Strafhöhe wurde von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 1.000 Euro, keinem Vermögen, Bankverbindlichkeiten von 5.000 Euro, Sorgepflicht für Gattin und zwei Kinder, alle in der Türkei aufhältig, berücksichtigt.

2. In der Berufung wird vorgebracht, die Ausländer hätten nicht im Betrieb des Bw gearbeitet. Sie hätten sich zum Zeitpunkt der Kontrolle zwar im Verkaufsraum (S) bzw. im Freien davor (Ö) aufgehalten, nicht aber gearbeitet. S habe im Verkaufsstand, im Kundenraum, einen Kebab gegessen, während sich der Bw davor im Freien aufgehalten habe. Es sei nach 10.30 Uhr gewesen. Um diese Zeit sei - wie auch am Kontrolltag - noch kein Kundenandrang. S dürfte beim Essen etwas hinunter gefallen sein und er dürfte dann mit einer Serviette o.Ä. den Boden aufgewischt und den Abfall dann in den dafür vorgesehenen Kübel im Kundenraum geworfen haben. Genaues könne der Bw nicht sagen, weil er sich vor dem Stand im Freien aufgehalten und nicht auf S geachtet habe.

S sei - wie der damalige Ferialarbeiter des Bw, der Student K K aus R, O, welchen er laut AMS Vöcklabruck zwei Stunden pro Tag beschäftigen habe dürfen; er sei insgesamt zwei Monate beim Bw gewesen - kurz vor der Kontrolle - vielleicht 5 oder 10 Minuten - zum Bw ins Geschäft gekommen, um eine Kleinigkeit zu essen und zu trinken, wofür er - als mittelloser Landsmann - nichts zu zahlen habe brauchen.

Nachdem der Bw seit einem Arbeitsunfall am 16.7.2003 zu 40 % invalide sei und keine schweren Dinge heben könne bzw. überhaupt beim Gehen Schmerzen habe, mache ihm sein Bruder öfters - im Familienkreis übliche - Handreichungen, wie zum Zeitpunkt der Kontrolle, als der Bw ihn gebeten habe, den Sonnenschirm für ihn aus dem Verkaufsstand zu holen und auf dem Ständer vor dem Geschäft zu montieren.

Noch als er den Schirm in der Hand gehabt habe, seien die Kontrollorgane gekommen und hätten zum Bw gesagt, dass die beiden Ausländer nicht im Geschäft des Bw arbeiten dürften. Der Bw habe die Beamten gleich darauf aufmerksam gemacht, dass die Beiden nicht gearbeitet hätten und die Kontrollorgane doch sagen sollten, was an dem Verhalten der Beiden oder des Bw unerlaubt bzw. strafbar sei.

Die Kontrollorgane hätten in den nächsten 5 bis 10 Minuten Fragebögen aufgenommen, aus denen - wie es der Wahrheit entspreche - keine Entlohnung weder in Geld noch in Naturalien, Essen und Trinken, hervorgehe, weil eben eine solche nicht erfolgt sei.

Eine Beschäftigung der beiden Ausländer wäre auch widersinnig gewesen, da zum damaligen Zeitpunkt der Praktikant bzw. Ferialarbeiter K K auch noch da gewesen sei, um den Bw beim Bewältigen der Tagesarbeit, die sich auf eine Stunde Mittag und eine Stunde abends konzentriert habe, zu helfen. Nach K sei anschließend B K beim Bw angestellt gewesen, aber nur bis Anfang Oktober. Hierauf habe der Bw seinen Bruder, der inzwischen infolge seiner Eheschließung Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt habe, als geringfügig beschäftigt angemeldet, um weitere Schwierigkeiten bei Kontrollen zu vermeiden.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Zollamtes Wels vom 23.8.2004 sei bei der Kontrolle am 17.8.2004 von 10.45 bis 11.05 Uhr S beobachtet worden, wie er den Kundenraum des Kebabstandes herausgewischt und den Mist in den Kübel ausgeleert habe. Ö sei dabei beobachtet worden, wie er einen Sonnenschirm aus dem Kebabstand geholt und auf den Schirmständer gestellt habe. Der Bw habe eine Beschäftigung bestritten und angegeben, dass die Beiden nur "helfen" und nicht arbeiten würden.

In den Personenblättern sind keine Angaben zu einer Beschäftigung oder Entlohnung der Ausländer enthalten.

Der Anzeige liegt die Kopie der Heiratsurkunde des Ö N mit K A bei.

Ferner liegt der Anzeige eine Kopie der Strafverhandlungsschrift der BH Vöcklabruck vom 7.7.2004 bei, in welcher der Bw zu einem früheren Zeitpunkt die (frühere) Beschäftigung des I S eingestand und zu berücksichtigen bat, dass es sich dabei um einen Cousin handle, um den sich der Bw kümmere, seitdem er, als Asylwerber, in Österreich sei, weil er keinen Zugang zum Arbeitsmarkt habe und daher ohne Beschäftigung sei. Der Bw zahle ihm das Zimmer in R, das er seit 4.2.2004 bewohne, wie auch schon vorher die Unterkunft in V, A P, und unterstütze ihn auch finanziell, so weit es möglich sei.

Der Anzeige liegt ferner eine Kopie des dazu ergangenen Straferkenntnisses bei.

Dem Akt liegt ferner die Kopie eines Bescheides des Bundesasylamtes vom 25.1.2005 über die Abweisung des Asylantrags, die Zulässigkeit der Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung und die Ausweisung des Ö N bei.

Mit Schreiben vom 15.2.2005 wurde der Bw zur Rechtfertigung aufgefordert.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Bw aus, er habe für I S (einen Cousin, dann: den Sohn eines Onkels) gesorgt. Er sei für den Ausländer verantwortlich gewesen, bevor er den Stand gehabt habe; dann habe dieser sich selbst versorgt.

Der gegenständliche Vorfall wurde durch den Bw damit erklärt, dass der Ausländer beim Verzehr eines Kebabs Soße auf den Boden "gepatzt" habe und vom Kontrollorgan beim Wegwischen des "Gepatzten" beobachtet worden sei.

Auf die Frage nach einem Arbeitskräftebedarf antwortete der Bw ausweichend, dass der Stand damals neu gewesen sei. Er habe aber beim Arbeitsamt versucht, "jemanden zu bekommen", aber es sei nur ein Student für zwei Stunden täglich bewilligt worden. Der Bruder des Bw (N Ö) sagte aus, I S habe damals nichts gearbeitet, er sei aber auch nicht vom Bw versorgt worden. Die tägliche Reinigung des Lokals habe der Bw selbst gemacht.

I S sagte aus, bei der Zubereitung des Kebab sei ihm Soße zu Boden gefallen. Zum Wegwischen habe er einen Mopp verwendet. In diesem Moment sei die Kontrolle gekommen. Später sagte der Zeuge jedoch, der Kebab sei vom Bw zubereitet worden. Der Zeuge habe auf dem Weg in den Garten zum gemeinsamen Frühstück mit den beiden anderen gepatzt.

Den Kebab habe er bezahlt. Auf Vorhalt der gegenteiligen Aussage des Bw meinte der Zeuge, manchmal habe er bezahlt, manchmal nicht. Meistens habe er jedoch bezahlt.

Er habe damals keine Arbeit gehabt und habe vom Bw Geld bekommen, das der Vater des Zeugen (ein pensionierter Stahlarbeiter in der Türkei mit einem Einkommen von 500 Euro pro Monat) geschickt habe. Der Vater habe 300 bis 350 Euro pro Monat geschickt; davon habe der Zeuge eine Miete von 120 Euro pro Monat bezahlt. Von der Volkshilfe habe er nach einer Einmalzahlung von 700 Euro Warengutscheine bekommen. Andererseits sagte der Zeuge, das Geld sei nicht aus der Türkei geschickt worden, sondern die Bezahlungen durch den Bw seien eine Gegenleistung für die Unterstützung von Verwandten des Bw durch den Vater des Zeugen in der Türkei gewesen.

Der Zeuge habe nie beim Bw gearbeitet. Auf Vorhalt einer - auf Geständnis beruhenden - Vorstrafe des Bw wegen illegaler Beschäftigung des Zeugen sagte dieser, er habe auch damals nicht beim Bw gearbeitet.

Andererseits räumte der Zeuge ein, dass der Bw vor der gegenständlichen Kontrolle zwei oder drei Mal Beschäftigungsbewilligungsanträge für den Zeugen gestellt habe.

Was N Ö betrifft, wurde von diesem in Übereinstimmung mit dem Bw vorgetragen, das Aufstellen des Schirms habe dem Sonnenschutz für das gemeinsame Frühstück gedient. Der Zeuge habe nicht im Lokal gearbeitet, nach seiner Ankunft in Österreich sei er aber von seinem Bruder verfolgt worden. Mittlerweile arbeite er acht Stunden täglich im gegenständlichen Lokal.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Hinsichtlich I S ist zu bemerken, dass das "Herauswischen" des Bodens nicht nur in der - aus frischem Gedächtnis heraus verfassten - Anzeige, sondern auch durch die Angaben des I S in der öffentlichen mündlichen Verhandlung (Verwendung eines Mopps) bezeugt ist. Dass diese Aktivität des Ausländers mit dem "Patzen" zu erklären ist, erscheint wenig plausibel, weil die Verwendung eines Mopps für diese Tätigkeit übertrieben ist und außerdem die Beobachtung der Wischtätigkeit durch ein Kontrollorgan just in einem Zeitpunkt wie dem geschilderten auf einem Zufall beruhen würde, der wegen seiner relativen Seltenheit unwahrscheinlich erscheint. Dazu kommt, dass laut Anzeige bzw. Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses der Ausländer beim Verbringen von Mist in einen Kübel beobachtet wurde, was zu einer Reinigungstätigkeit passt und in der Berufung wenigstens ansatzweise eingeräumt wurde. Die Dementierungen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bezogen sich hingegen auf das Entleeren eines Mistkübels.

Es sind mithin hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben, dass der gegenständliche Ausländer bei einer Arbeitstätigkeit beobachtet wurde. Diese Annahme wird durch die zeugenschaftliche Darstellung des bloßen Beseitigens eines Soßenflecks am Boden nicht widerlegt, da (abgesehen von den oben stehenden Bemerkungen) die diesbezüglichen Behauptungen des Zeugen I S widersprüchlich sind - so etwa hinsichtlich der Frage, wer den Kebab zubereitet hatte und der Frage, ob das "Patzen" während der Zubereitung oder erst während des Essens geschah. Ein weiterer Widerspruch besteht hinsichtlich der Frage, womit der "Patzer" beseitigt wurde (Berufung: mit einer Serviette, I S: mit einem Mopp). Widersprüchlich sind auch die Angaben, ob der Ausländer für den Kebab bezahlen musste (Berufung: nein, I S: ja).

Für die Annahme einer Arbeitstätigkeit des Ausländers spricht ferner, dass der Ausländer Geldbedarf hatte, er sonst keiner Arbeit nachging bzw. er nach eigener Angabe vom Berufungswerber finanziell unterstützt wurde und dem der Arbeitskräftebedarf (zusätzlich bestätigt durch die vom Zeugen erwähnten Beschäftigungsbewilligungsanträge bzw. dessen frühere Beschäftigung) des Bw gegenüber stand.

Ist sohin die Arbeitstätigkeit des Ausländers erwiesen, ist - mangels Unentgeltlichkeitsabrede (eine solche wurde nicht einmal behauptet) - entsprechend der auch im gegenständlichen Bereich nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Anwendung findenden Regelung des § 1152 ABGB von Entgeltlichkeit auszugehen und mithin vom Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG.

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Zur Bemessung der Strafe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe verhängt wurde (§ 28 Abs.1 Zi.1 lit.a. zweite Alternative - Wiederholungstat). Überwiegende Milderungsgründe i.S.d. § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre. Den zur Anwendung gelangten Strafbemessungsgründen entspricht eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden. Die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe erspart dem Berufungswerber die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

Hinsichtlich N Ö ist nicht nur festzuhalten, dass die Beschäftigung durch den Ausländer und durch den Berufungswerber in Abrede gestellt wurde sondern auch, dass dieser Ausländer lediglich beim Aufstellen eines Sonnenschirms beobachtet wurde. Diese Tätigkeit des Bruders des Berufungswerbers, welcher sich auf Grund seiner teilweisen Invalidität beim Heben von Gegenständen schwer tut, vor dem (wie im Zweifel zu glauben ist) gemeinsamen Frühstück im Garten, ist nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit als Arbeitsleistung zu interpretieren. Auch der Arbeitskräftebedarf für eine zweite Arbeitskraft (bei Annahme der Beschäftigung des I S) fragwürdig. Das gemeinsame Frühstück im Garten stellt außerdem einen Grund dar, die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG nicht zur Anwendung kommen zu lassen. Aus den erwähnten Gründen war der Berufungswerber daher in diesem Punkt freizusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder