VwSen-251220/17/Lg/Hu

Linz, 22.02.2006

VwSen-251220/17/Lg/Hu Linz, am 22. Februar 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 8. Februar 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H K, R , S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 20. April 2005, Zl. Ge-808/04, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 37 Stunden herabgesetzt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dahingehend zu korrigieren, dass dem Berufungswerber die Tat nicht als Gewerbeinhaber der Firma K H, sondern als Arbeitgeber des Ausländers vorgeworfen wird.
2. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstinstanz ermäßigt sich auf 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

zu II.: §§ 64ff VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden verhängt, weil er am 14.7.2004 den türkischen Staatsangehörigen K D in der Betriebsstätte S, S (Imbisslokal "M") beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Hauptzollamtes Linz, eine Rechtfertigung des Bw sowie auf eine zeugenschaftliche Vernehmung des gegenständlichen Ausländers vor der erkennenden Behörde.

In weiterer Folge enthält das angefochtene Straferkenntnis Ausführungen zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Bw als Gewerbeinhaber und zum Verschulden, nicht jedoch zu der Frage, wie die Behörde zur Bejahung der Tatbestandsverwirklichung in objektiver Hinsicht gelangt.

Die Bemessung der Strafhöhe wird mit dem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro und dem Vorliegen des Milderungsgrundes der absoluten Unbescholtenheit begründet.

2. In der Berufung wird auf das Schreiben des Bw vom 19.8.2004 verwiesen, wo festgehalten sei, dass der Ausländer nicht im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeholfen habe. Es habe sich vielmehr um eine kurzfristige unentgeltliche Mithilfe gehandelt. Dieser Umstand sei von der Behörde auch gar nicht bestritten worden. Lediglich die Einlassung des Bw, dass er den Ausländer den Traditionen seiner kurdischen Abstammung zufolge als seinen Neffen betrachtet habe, werde als widerlegt und alleinig entscheidungsbegründend angeführt. Dies ohne auch nur im Geringsten auf die Ausführungen im Schreiben des Bw vom 20.10.2004 einzugehen.

Bereits in seinem ersten Schreiben habe der Bw ausgeführt, dass er, um den Ausländer gegen Entgelt bei sich arbeiten lassen zu dürfen, um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht habe. Diese sei ihm jedoch nicht zugestanden worden. Daran habe er sich auch gehalten.

Es sei also erwiesen, dass die Mithilfe unentgeltlich erfolgte. Somit könne auch keine fahrlässige Beschäftigung entgegen den Bestimmungen des AuslBG vorliegen.

Zu den finanziellen Verhältnissen des Bw werde der Bw eine Saldenliste 2004 beilegen. Bereits in seinem Schreiben vom 19.8.2004 habe sich der Bw dazu geäußert.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Zollamtes Linz vom 26.7.2004 sei anlässlich einer Kontrolle am 14.7.2004 um 13.15 Uhr durch Organe der Zollbehörde festgestellt worden, dass der gegenständliche Ausländer im gegenständlichen Lokal als Pizza- und Kebabkoch beschäftigt gewesen sei.

Im beiliegenden Aktenvermerk ist festgehalten, dass der Ausländer beobachtet worden sei, wie er im Lokal Pizza und Kebab zubereitet habe. Seine schwarzen Schuhe seien an den Spitzen weiß vom Mehl gewesen, ebenfalls das schwarze Leibchen.

Im beiliegenden Personenblatt trug der Ausländer ein: "Beschäftigt als:" "Aushilfe"; "Beschäftigt seit:" "heute"; "Mein Chef hier heißt:" "H K". Die Rubriken "Essen/Trinken" und "Über Lohn nicht gesprochen" sind angekreuzt.

Nach Aufforderung rechtfertigte sich der Bw mit Schreiben vom 19.8.2004 dahingehend, bei dem Ausländer handle es sich um seinen Neffen, der als Asylwerber in Österreich ordnungsgemäß gemeldet sei. Er habe zwar die Absicht gehabt, seinen Neffen zu beschäftigen und einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gestellt. Dieser Antrag sei jedoch abgewiesen worden.

Am Kontrolltag habe sich der "Neffe K" beim Bw im Imbisslokal befunden. Als der Bw in der Mittagszeit kurzfristig mit mehreren Bestellungen konfrontiert gewesen sei - er bereite die Speisen immer frisch zu - habe ihm der "Neffe" geholfen. Die Mithilfe sei unentgeltlich gewesen und nicht im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses, somit "familiär begründet".

Der Bw habe nicht eingesehen, dass ihm eine solche familiäre Gefälligkeit verwehrt sein soll. Es bleibe ihm aber nichts übrig, als dies zur Kenntnis zu nehmen.

Zur Einkommenslage gab der Bw bekannt, dass er sein Imbisslokal erst Mitte Mai eröffnet habe. Bei Berücksichtigung der Anfangsinvestitionen erwirtschafte er zur Zeit bestenfalls ein ausgeglichenes Ergebnis. Er sei verheiratet und habe einen schulpflichtigen Sohn.

Am 21.9.2004 sagte der Ausländer - im Beisein eines Dolmetschers - vor der Behörde aus, der Bw sei ein Bekannter von ihm. Sie seien nicht verwandt miteinander. Sie seien gemeinsam im Imbissstand gewesen. Der Zeuge habe Erfahrung bei der Arbeit in einem Imbissstand gehabt, weil er in der Türkei bereits in einem Imbissstand gearbeitet habe. Es sei auch beabsichtigt, dass der Zeuge beim Bw fix angestellt werde. Der Arbeitsvertrag sei bereits ausgearbeitet und liege beim AMS.

Es sei richtig, dass der Zeuge am 14.7.2004 in der Mittagszeit im Imbissstand des Bw ausgeholfen habe und zwar für die Dauer einer Stunde. Der Bw habe den Zeugen in dieser Zeit auch den Kunden vorgestellt.

Für diese kurze Aushilfe habe der Zeuge kein Geld bekommen. Er habe lediglich etwas zum Essen und zum Trinken bekommen.

Mit Schreiben vom 30.9.2004 nahm das Zollamt Linz dahingehend Stellung, dass das Vorbringen des Bw, es handle sich um seinen Neffen, im Hinblick auf die Aussage des Ausländers, dass dies nicht der Fall sei, unglaubwürdig sei. Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG genüge die bloße Anwesenheit an allgemein nicht zugänglichen Orten in Betriebsräumen, um von einer unberechtigten Beschäftigung im Sinne dieses Bundesgesetzes auszugehen.

Im Schreiben vom 20.10.2004 bezweifelte der Bw, dass der Ausländer ausgesagt habe, er sei nicht mit dem Bw verwandt und er sei vom Bw als Koch beschäftigt gewesen. Es müsse sich dabei um ein aus Sprachschwierigkeiten resultierendes Missverständnis handeln.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Bw aus, es bestehe ein weitschichtiges Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem Ausländer und ihm - Genaueres darüber könne er jedoch nicht sagen.

Bei der Betretung habe der Ausländer für sich selbst eine Pizza zubereitet. Dies habe der Bw den Beamten bei der Kontrolle auch erklärt. Der Bw habe vorgehabt, den Ausländer für ein zweites - erst zu eröffnendes Lokal - zu engagieren und daher um Beschäftigungsbewilligung für ihn angesucht. Auch dies habe er den Kontrollorganen gesagt. Ersucht, diese Aussage ohne Hilfe der Dolmetscherin auf Deutsch zu formulieren, versagte der Bw, weil seine Deutschkenntnisse offensichtlich dafür bei weitem nicht ausreichten. Auch die auf Deutsch dem Bw gestellte Frage nach einer Entlohnung des Ausländers verstand dieser nicht.

Die Eintragungen des Ausländers in das Personenblatt erklärte der Bw mit dem Bedarf nach einer Arbeitskraft für das geplante zweite Lokal (hinsichtlich der "Aushilfe") oder mit mangelnden Sprachkenntnissen des Ausländers (hinsichtlich der Rubrik "Beschäftigt seit...") - wozu zu bemerken ist, dass das Personenblatt (auch) auf türkisch formuliert ist. Nach Ablehnung des Beschäftigungsbewilligungsantrags für den gegenständlichen Ausländer habe der Bw den Plan der Gründung eines zweiten Lokals aufgegeben.

Eine Lohnvereinbarung habe es nicht gegeben. Dass bei Stellung eines Beschäftigungsbewilligungsantrags (was gegenständlich der Fall war) Angaben über eine Entlohnung gemacht werden müssen, wisse der Bw nicht.

Der gegenständliche Ausländer bestätigte, dass die Eintragungen im Personenblatt von ihm stammten. Die Arbeit zum Zeitpunkt der Kontrolle erklärte der Zeuge mehrmals damit, dass er dem Bw zeigen wollte, wie man Pizza zubereitet. Dies nicht etwa im Sinne einer Probearbeit - vielmehr habe der Bw das Pizzazubereiten nicht gekonnt, es seien vom Bw gemachte Pizze mehrfach weggeworfen worden. Dies schon zwei Mal vor dem Betretungstag; in der Folge reduzierte der Zeuge diese Aussage dahingehend, dass er am Kontrolltag die zweite Pizzademonstration durchgeführt habe. (Der Bw bestritt energisch, nicht in der Lage gewesen zu sein, Pizze zuzubereiten.)

Der geplante Arbeitsort des Zeugen wäre im gegenständlichen Lokal gewesen. Von einem weiteren Lokal des Bw wisse der Zeuge nichts.

Über eine Entlohnung sei nicht gesprochen worden. Zur damaligen Zeit habe der Zeuge für verschiedene Personen an verschiedenen Orten gegen Entlohnung ("privat") gearbeitet. Zum Beschäftigungsbewilligungsantrag bzw. zu seinem Willen, beim Bw zu arbeiten, machte der Zeuge verworrene Angaben (er habe dies gewollt/nicht gewollt zur Zeit vor/nach der Kontrolle).

Der Zeuge sei mit dem Bw verwandt, jedoch nur weitschichtig. Genauere Angaben vermochte der Zeuge nicht zu machen ("wir nennen einfach mehrere Personen verwandt"). Dass der Zeuge bei seiner erstinstanzlichen Einvernahme ausgesagt haben soll, es bestehe keine Verwandtschaft, bestritt der Zeuge.

Das Kontrollorgan S sagte aus, der Ausländer sei von außerhalb des Lokals hier 15 bis 20 Minuten lang bei der Zubereitung von Pizze und Kebabs hinter der "Bar" beobachtet worden. Bei der Kontrolle seien Kleidung und Schuhe des Ausländers "voll Mehl" gewesen. Der Ausländer habe das Personenblatt ausgefüllt. Der Bw habe zum Vorfall keine Auskunft gegeben (dies erscheint im Hinblick auf die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung geprüfte Fähigkeit des Bw, Behauptungen auf Deutsch aufzustellen - siehe oben - glaubwürdig).

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Unbestrittener Maßen bereitete der Ausländer im Arbeitsbereich des gegenständlichen Lokals zumindest eine Pizza zu, weshalb die Voraussetzungen des § 28 Abs.7 AuslBG vorliegen. Es besteht mithin gemäß dieser Bestimmung eine Vermutung für die Beschäftigung des Ausländers. Diese Vermutung wäre durch die Glaubhaftmachung der Nichtbeschäftigung zu widerlegen.

Diese Glaubhaftmachung der Nichtbeschäftigung ist dem Bw nicht gelungen. Dies schon deshalb, weil seine eigenen Auskünfte über die Tätigkeit des Ausländers widersprüchlich sind: Während er im erstinstanzlichen Verfahren und noch in der Berufung eine Mithilfe des Ausländers behauptete, behauptet er, im Gegensatz dazu, in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, der Ausländer habe eine Pizza für sich selbst zubereitet. Der Ausländer bot mit seiner Behauptung der Unterrichtserteilung im Pizzamachen gegenüber dem Bw eine dritte Variante an. Ein weiterer Widerspruch besteht darin, dass der Bw (freilich erst in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) behauptete, dass er den Ausländer in einem weiteren Lokal einsetzen habe wollen, der Ausländer von einem solchen anderen Arbeitsort nichts wusste. Gegen den Bw sprechen auch die Ungereimtheiten im Bezug auf das angebliche Verwandtschaftsverhältnis. Schließlich ist auf die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung letztlich unwidersprochen gebliebene Aussage des Kontrollorgans zu verweisen, der gemäß der Ausländer für die Dauer von 15 bis 20 Minuten bei der Zubereitung von Pizze und Kebabs beobachtet wurde, was zumindest die "Eigenverzehrtheorie" widerlegt.

Aus diesen Gründen ist die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG für eine Beschäftigung des Ausländers durch den Bw nicht widerlegt. Dies impliziert auch die Entgeltlichkeit, zu der im Übrigen zu bemerken wäre, dass - mangels Unentgeltlichkeitsvereinbarung (zum Unterschied von fehlender Vereinbarung) - schon aufgrund der nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch im Bereich des AuslBG anzuwendenden Regelung des § 1152 ABGB Entgeltlichkeit anzunehmen wäre.

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe kann wegen der Kürze des vorgeworfenen Tatzeitraums und der Unbescholtenheit des Bw mit der Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe das Auslangen gefunden werden. Die Herabsetzung der Strafe erspart dem Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder