VwSen-251234/6/Lg/RSt

Linz, 06.07.2006

VwSen-251234/6/Lg/RSt Linz, am 06. Juli 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 22. Juni 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Zollamtes Linz vom 17. Juni 2005, Zl. 500/70512/4/2004, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Ried i.I. vom 9. Juni 2005, Zl. SV96-20-2004, mit welchem ein Verwaltungsstrafverfahren gegen Ing. S. M., pA A. Gesellschaft m.b.H., H., 49 T., wegen Verstoßes gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) in sechs Fällen (Beschäftigung der ungarischen Staatsangehörigen J. I., Z. T., Z. H., I. K., J. P., J. C. am 20.11.2004) eingestellt wurde, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt (§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG).

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde das unter der Zl. SV96-20-2004 bei der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. anhängige Verwaltungsstrafverfahren wegen einer Übertretung nach § 18 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit. b AuslBG gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG eingestellt.

In der Begründung wird ausgeführt, die A. Gesellschaft m.b.H. habe einen Verlegeauftrag zum Einbau von 1.500 t Betonrippenstahl beim Bauvorhaben "N. F." an die R. GmbH & Co. KG. in Marktbreit vergeben. Die R. GmbH & Co. KG. habe den Auftrag zur Verlegung der Bewehrung wiederum an die P GmbH in München und diese wiederum an die L. OHG in Ehekirchen vergeben. Die L. OHG bestehe aus Arbeitergesellschaftern, wobei jeder Gesellschafter in Deutschland das Gewerbe des Eisenflechters angemeldet habe. Bei der Kontrolle durch die Zollbehörde auf der Baustelle "N. F." seien sechs dieser Arbeitergesellschafter - alle ungarische Staatsangehörige - angetroffen worden, wobei alle eine Gewerbeanmeldung in Deutschland als Eisenflechter erbringen hätten können.

Voraussetzung für eine Tätigkeit auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften sei, dass die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt werde. Es sei nicht vorstellbar, dass jeder der sechs Eisenflechter auf eigene Rechnung und Gefahr auf der Baustelle gearbeitet habe. Es könne daher nur ein "Arbeitergesellschafter" die Ausnahmebestimmung, dass er die Tätigkeit auf Grund gewerberechtlicher Vorschriften ausgeübt hat, in Anspruch nehmen. Demnach seien fünf ungarische Staatsangehörige auf der gegenständlichen Baustelle in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt gewesen. Da neben dem Beschäftiger (Auftragnehmer) auch sein Auftraggeber (Generalunternehmer) verantwortlich sei, habe der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer der A. Gesellschaft m.b.H. diese Übertretung zu verantworten. Der objektive Tatbestand sei damit als erwiesen anzusehen.

Herr P., der den Auftrag an die L. OHG weitervermittelt habe, habe glaubhaft dargelegt, dass er für die Arbeitergesellschaft der L. OHG vor dem Beginn von Verlegearbeiten in Österreich bei der österreichischen Botschaft in M. im November 2003, beim AMS in L. und im Mai oder Juni 2004 bei AMS in I. war und nachgefragt habe, ob für die geplante Tätigkeit eine Genehmigung nach dem AuslBG erforderlich sei. Er habe jedes Mal die Auskunft erhalten, dass mit der in Deutschland erteilten Gewerbeberechtigung ohne zusätzliche Genehmigung nach dem AuslBG in Österreich die Verlegungsarbeiten durchgeführt werden dürfen. Aus diesem Grund könne den Arbeitergesellschaftern kein Verschulden an dieser Übertretung des AuslBG angelastet werden.

Der Beschuldigte habe angegeben, dass er sich darauf verlassen hätte, dass bei der Vergabe des Auftrages an ein bekanntes deutsches Unternehmen nur Arbeitskräfte verwendet würden, die den Bestimmungen des AuslBG entsprechen. Spezielle Kontrollen, ob die von dem Subunternehmen eingesetzten Arbeitskräfte den Bestimmungen des AuslBG entsprechend beschäftigt worden seien, habe der Beschuldigte nicht nachweisen können. Daher sei auch ein schuldhaftes Verhalten gegeben. Wäre der Beschuldigte seiner Kontrollpflicht nachgekommen und hätte beim AMS nachgefragt, ob für die Eisenflechter ein arbeitsrechtlicher Titel nach dem AuslBG erforderlich sei, hätte er wohl auch keine andere Auskunft als Herr P. erhalten. Somit sei auch beim Berufungswerber in diesem Fall von keinem schuldhaften Verhalten auszugehen.

Mittlerweile seien von der A. Gesellschaft m.b.H. für alle seit der Winterpause auf der Baustelle tätigen Eisenflechter EU-Entsendebestätigungen vorgelegt worden. Auch aus diesem Grund erscheine eine Bestrafung nicht erforderlich.

Da im gegenständlichen Fall zwar die Tatbildmäßigkeit bestehe, jedoch kein Verschulden vorliege, sei die Strafbarkeit nicht gegeben und damit das Verfahren gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG einzustellen gewesen.

2. In der Berufung wird geltend gemacht, die Behörde gehe unrichtiger Weise davon aus, dass mangels Verschuldens keine Strafbarkeit des Beschuldigten gegeben sei. Sie begründe dies im Wesentlichen damit, dass, auch wenn der Beschuldigte seinen Kontroll- und Informationspflichten nachgekommen wäre, er ebenso falsche Auskünfte wie Herr P. betreffend der Erfordernisse nach dem AuslBG erhalten hätte.

Es sei aber unzulässig, dem Beschuldigten ein diesbezügliches rechtmäßiges Alternativverhalten zu Gute kommen zu lassen und dies aus mehreren Gründen:

Zu aller erst sei festzuhalten, dass es sich bei Herrn P. um einen deutschen Staatsbürger (alter EU-Bürger) handelt, dessen in der BRD bereits ausgeübtes Gewerbe, beschränkt auf die Verlegung von Baustahl, in Österreich anerkannt wurde und somit keiner arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung bedürfe. Insofern habe Herr P. bei seinen Anfragen bei diversen Stellen auch die richtige Auskunft erhalten.

Bei den betretenen ungarischen Staatsbürgern handle es sich jedoch um sogenannte "neue EU-Bürger" die nach wie vor dem Regime des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterliegen würden. Doch selbst für den Fall, dass die Auskunftseinholung des Herrn P. auch in Bezug auf diese "neue EU-Bürger" getätigt worden ist, und weil es mehr als fraglich sei, dass gleich von mehreren zuständigen Stellen Falschauskünfte erteilt worden sein sollten, könne nicht automatisch auf mangelndes Verschulden des Beschuldigten geschlossen werden, er ja selbst nicht einmal den Versuch einer Auskunftseinholung gemacht habe.

Mit dem Vorbringen des Beschuldigten, dass er sich bei der Vergabe des Auftrages an ein bekanntes deutsches Unternehmen darauf verlassen habe, dass nur Arbeitskräfte verwendet werden, die den Bestimmungen des AuslBG entsprechen, dokumentiert der Beschuldigte vielmehr, keine Schritte aus Eigeninitiative gesetzt zu haben, die die Einhaltung der Vorschriften des AuslBG gewährleisten.

Eine Glaubhaftmachung mangelhaften Verschuldens sei dem Beschuldigten nicht gelungen.

Bei Nichteinrichtung eines geeigneten Kontrollsystems könne auch nicht von einem geringfügigen Verschulden im Sinne des § 21 Abs.1 VStG gesprochen werden. Es erscheint daher nicht nur die Einstellung des Strafverfahrens unzulässig sondern auch die Anwendung des § 21 Abs.2 VStG.

Es werde daher beantragt, das Verwaltungsstrafverfahren durchzuführen und dieses mittels Verhängung der beantragten Geldstrafe abzuschließen.

3. Anlässlich der Berufungsvorlage äußerte die Behörde, es werde ergänzend mitgeteilt, dass bei einer Kontrolle auf der Baustellen REHA-Zentrum O. a.I. im November 2003 Eisenflechter, beschäftigt bei der P GmbH in M. und ein Arbeitergesellschafter der L. OHG angetroffen worden seien. Bei Arbeitergesellschafter habe es sich um J. P., ungarischer Staatsbürger, gehandelt, der auch auf der Baustelle "N. F." P.-Zentrum in L. angetroffen worden sei. Bei einer Nachfrage des Bearbeiters für AuslBG-Angelegenheiten beim AMS Oö. in L., ob J. P. für die Tätigkeit als Eisenflechter in Österreich einer Genehmigung nach dem AuslBG bedürfe, sei die Auskunft erteilt worden, dass für diese Tätigkeit keine Genehmigung nach dem AuslBG erforderlich sei, da er die Tätigkeit auf Grund gewerberechtlicher Vorschriften ausübe. Es sei seitens des AMS Oö. nicht darauf hingewiesen worden, dass diese Ausnahmegenehmigung nur ein Arbeitergesellschafter in Anspruch nehmen könne, da nicht mehrere Eisenflechter auf eigene Rechnung und Gefahr auf einer Baustelle arbeiten würden.

Es sei daher sowohl glaubhaft, dass Herr P. bei zuständigen Stellen nachgefragt und eine falsche bzw. unvollständige Auskunft erhalten habe.

4. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Akt liegt die Anzeige des Zollamtes Linz vom 7.12.2004 bei. Dort ist festgehalten, dass anlässlich einer Kontrolle am 20.11.2004 durch Organe der Zollbehörde die ungarischen Staatsangehörigen I. J., T. Z., H. Z., K. I., P. J., C. J., beim Verlegen von Baustahl auf der Baustelle "N. F.", P.-Zentrum, P., 40 L., betreten worden seien.

K. habe angegeben, dass die gegenständlichen Ausländer für die Firma A. tätig seien und das Werkzeug, die Verlegepläne und der Bauwagen von der Firma A. gestellt werde.

L. F. habe anlässlich einer persönlichen Vorsprache am 30.11.2004 beim Zollamt L. angegeben, dass die gegenständlichen Ausländer für die Firma A. tätig gewesen seien.

Der Anzeige liegen die von den Ausländern - freilich nur teilweise - ausgefüllten Personenblätter bei. Demnach haben angegeben: Im Feld "Ich arbeite derzeit für (Firma+Adresse):" F. OHG (I.), A. (T., K.), L. OHG (H., P.) und im Feld "Mein Chef hier heißt:" L. OHG, L. F. (T.), M. P. (K.), K. I. (P.). Auf allen Personenblättern findet sich der amtliche Vermerk: "Laut Auskunft von Herrn I. K. arbeitet (der gegenständliche Ausländer) für die Firma A.".

L. F. gab am 30.11.2004 vor dem Zollamt Linz unter dem Titel "Stellungnahme des Beschäftigers" an:

Am 20.11.2004 hätten auf der gegenständlichen Baustelle die gegenständlichen Ausländer für die Firma A. gearbeitet. "Wir" (die L. OHG) stelle Rechnung für die Firma P. und dann werde das überprüft, die Leistung und die Tonnage und dann werde das Geld auf das Konto der Firma L. OHG (gemeinsames Konto) überwiesen.

Monatlich bekämen die Gesellschafter durchschnittlich von diesem Konto ca. 1.500 Euro Vorschuss. Am Jahresende werde überprüft und würden genau die Gewinnanteile ausgeglichen. "Teilung geht Stunden mit Leistung".

T. H., K., P. und C. seien von der Firma L. OHG, I. von der Firma F. OHG "(mein Bruder gleiche Anschrift)".

Die Gesellschaft habe eine Gleichhaltungsbescheinigung ausgestellt vom BmfWA, Hr. S. Kopie werde noch gefaxt.

Die Eisenverlegungspläne erhielten "wir" vom Polier (Herr M.). Eisen erhielten "wir" von der Firma R. Statik der Verlegung werde von der Firma A. (oder Bauherrn) abgenommen. "Nicht von uns". "Wenn etwas falsch verlegt wurde, müssen wir ausbessern bevor betoniert wird, und nach Ausbesserung wird freigeschrieben oder freigegeben wieder vom Statiker. Jede Decke und jede Wand hat ein Abnahmeprotokoll. Wir machen die ganze Eisenverlegung und zB genaue Arbeiten. Messen mit Schnur von Schallungsplan macht aber der Polier oder Vorarbeiter von Zimmermann, dann erst verlegen wir das Eisen. Wenn Polier für etwas für uns ausmisst, arbeiten wir die Zeit, die er für das Vermessen brauchte wieder zurück."

Der Anzeige liegt der Antrag des F. L. an das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit vom 29.11.2004 auf Anerkennung gemäß § 373c GewO 1994 betreffend die Anerkennung der in Deutschland tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten als ausreichenden Nachweis der Befähigung für das Gewerbe Eisenflechter bei.

Ferner liegt der Anzeige der Auftrag der Firma P GmbH an die Firma L. OHG vom 5.4.2004 bei. Dieser Auftrag hat folgenden Text:

Auftrag Verlegearbeiten.

PV: P.-Zentrum, L.

PU: Fa. A.

Sehr geehrte Damen und Herren!

Hiermit erteilen wir Ihnen den Auftrag zur Verlegung der Bewehrung für das obgenannte Bauvorhaben, unter Ausschließung einer Weitergabe ohne Zustimmung der Fa. P GmbH.

Die Abstimmung der Verlegearbeiten bzw. Verlegeleistung hat von einem durch Sie eingesetzten Bauleiter mit der Baustelle (Bauleitung) zu erfolgen.

Auftragsgrundlagen sind:

1. Dieses Auftragsschreiben.

4. Arbeitnehmervorschriften:

Im Falle der Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte durch Sie, sind von Ihnen alle hiefür geltenden Vorschriften, insbesondere das Antimissbrauchsgesetz, das Ausländerbeschäftigungsgesetz, das Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz, das Fremdenpolizeigesetz sowie das Passgesetz genauestens einzuhalten und alle gesetzlich erforderlich Unterlagen und Nachweise auf Verlangen jederzeit unverzüglich vorzulegen. Sie haften bei Verstoß gegen die obigen Bestimmungen für alle Nachteile unsererseits einschließlich Folgeschäden.

Falls auf Grund gesetzlicher Haftung in Anspruch genommen werden (zB Entgeltansprüche ihrer) Arbeitnehmer sowie für den Fall, dass uns Strafen in Zusammenhang mit ihrer Ausländerbeschäftigung vorgeschrieben werden, haben Sie uns schad- und klaglos zu halten; wir sind berechtigt, das Entgelt entsprechend einzubehalten.

Preisvereinbarung:

Verlegen von Bewehrungsstahl inkl. Bindedraht und Abstandhalter.

Ca. 2.200 to

Bewehrungsstahl: 195 EUR/to

Baustahlgewebe: 195 EUR/to

Distanzstreifen: 195 EUR/to

Regie: 22 EUR/Std.

Zahlung: Innerhalb 14 Tagen ab Rechnungseingang rein netto.

Verlegetermin: in Abstimmung mit der örtlichen Bauleitung.

Der Vertrag ist gezeichnet von der P GmbH und der L. OHG.

Dem Akt liegt ferner bei ein Auftragsschreiben der Firma R. GmbH & Co. KG. an die Firma P GmbH vom 15.3.2004. Dieses Auftragsschreiben hat folgenden Text:

PV: P.-Zentrum, P., A-40 L.

PU: A. Ges.m.b.H., H., A-49 R.

Sehr geehrte Damen und Herren!

Hiermit erteilen wir Ihnen den Auftrag zur Verlegung der Bewehrung für das oben angeführte Bauvorhaben.

Auftragnehmer der Bewehrungsarbeiten ist die Fa. R. GmbH & Co. KG. Nach- oder Subunternehmer der R. GmbH & Co. KG. ist die Firma P. unter Aufschließung einer Weitergabe ohne Zustimmung der Firma R. GmbH & Co. KG.

Die Abstimmung der Verlegetermine bzw. Verlegeleistung hat von einem durch Sie eingesetzten qualifizierten Bauleiter mit der Baustelle bzw. der örtlichen Bauleitung zu erfolgen.

Auftragsgrundlagen sind:

a) Dieses Auftragsschreiben mit den Bedingungen unseres Auftraggebers als Anlage.

b) Die "Allgemeinen Vertragbedingungen für Bewehrungsarbeiten AVB-BA 1995" herausgegeben V. & dem Güteschutzverband für Bewehrungsstahl.

c) Die Allgemeinen und Besonderen Vertragsbedingungen sowie sonstige Vorschriften des Bauherrn.

Auf derselben Seite ist kopiert ein Absatz mit dem Titel d) Arbeitnehmervorschriften. Dieser Absatz ist textgleich mit jenem des Auftragsschreibens der Fa. P. an die Fa. L. OHG.

Ferner liegt dem Akt der Bescheid des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit vom 18.12.2002 gemäß § 373c Abs.1 GewO 1994 betreffend P. B., Anerkennung der in der Bundesrepublik Deutschland tatsächlich ausgeübten Tätigkeit als ausreichenden Nachweis der Befähigung für das Baumeistergewerbe gemäß § 94 Z5 GewO 1994, eingeschränkt auf die Verlegung von Baustahl.

Ferner liegt dem Akt die Anmeldung der Neuerrichtung einer OHG an das Amtsgericht Neuburg/Donau betreffend die Firma F. OHG bei. Gesellschafter seien B. P., J. L. und G. F.

Ferner liegt dem Akt die Mitteilung der Aufnahme weiterer Gesellschafter in die L. OHG an das Amtsgericht Neuburg/Donau vom 11.4.2003 bei. Als weiterer Gesellschafter tritt unter anderem I. K. bei.

Dem Akt liegen ferner Gewerbeanmeldungen der F. OHG vom 19.2.2004 und vom 30.8.2004 betreffend (von den hier gegenständlichen Ausländern) J. I. sowie für die L. OHG vom 7.6.2004 und vom 4.10.2003 betreffend den hier gegenständlichen Ausländer I. K. sowie für die GbR mit L. F. vom 2.4.2002 betreffend I. K. sowie die GbR mit I. K. vom 2.4.2002 betreffend F. L. sowie die Gewerbeanmeldung von der L. OHG vom 8.8.2002 betreffend L. F., vom 17.8.2004 betreffend C. J., vom 8.8.2002 betreffend P. J., vom 4.10.2002 betreffend I. K., vom 21.6.2004 betreffend Z. T., vom 8.8.2002 betreffend J. P., vom 17.8.2004 betreffend J. C., vom 6.5.2004 betreffend Z. H. bei.

Ferner liegen Feststellung der Handwerkskammer für München und Oberbayern betreffen J. I. vom 16.10.2003, betreffend J. P. vom 16.7.2001, betreffend J. C. vom 18.10.2004 und betreffend Z. H. vom 3.3.2004 betreffend die Aufenthaltserlaubnis zur selbstständigen Gewerbeausübung; die geschilderte Tätigkeit sei dem handwerksähnlichen Gewerbe Eisenflechter zuzuordnen. Der Antragsteller unterliege damit der Verpflichtung zur Eintragung in das Verzeichnis der handwerksähnlichen Gewerbe.

Der Anzeige liegen ferner Anträge auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis des Ausländers J. I. und eines weiteren (hier nicht gegenständlichen) Ausländers bei.

Mit Schreiben vom 12.1.2005 wurde J. G. als handelsrechtlicher Geschäftsführer der A. Gesellschaft m.b.H. zur Rechtfertigung aufgefordert.

Im Akt befindet sich weiter ein Aktenvermerk vom 25.1.2005, wonach P. B. auf der Behörde erschienen sei und mitgeteilt habe, dass er in Vertretung der L. OHG, bevor sie in Österreich Aufträge zur Verlegung von Bewehrungen übernommen habe, bei der österreichischen Botschaft in München angefragt habe, ob zusätzlich zur Gewerbeberechtigung in Deutschland eine Genehmigung nach dem AuslBG erforderlich sei. Die österreichische Botschaft in München habe dann mit der Bundespolizeidirektion Innsbruck, mit Frau Dr. M., und mit der Wirtschaftkammer, sowie mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit -
HR. Dr. S. - Rücksprache gehalten und abschließend mitgeteilt, dass für diese Arbeiten in Österreich keine Genehmigung nach dem AuslBG erforderlich sei. Erst dann hätten sie die Verlegungsarbeiten in Österreich angenommen. Es habe noch weitere Anfragen im November 2003 beim AMS L. und im Mai/Juni 2004 beim AMS I. gegeben. Auch dort habe P. überall die Auskunft erhalten, dass mit einer deutschen Gewerbeberechtigung keine Genehmigung nach dem AuslBG erforderlich sei.

Auf Grund der an den Verantwortlichen der A. ergangenen Aufforderung zur Rechtfertigung habe P. nochmals mit dem AMS L. Kontakt aufgenommen. Dieses sei nunmehr auch der Ansicht, dass eine EU-Entsendebestätigung erforderlich sei. Sie (gemeint: die Verantwortlichen der A.) würden vor einer neuerlichen Beschäftigung jedenfalls eine EU-Entsendebestätigung beantragen.

Am 10.2.2005 rechtfertigte sich der Beschuldigte Ing. S. M. vor der Behörde wie folgt:

Er sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der A. Gesellschaft m.b.H. und für das gegenständliche Bauvorhaben zuständig. Es sei ihm die an Herrn G. gerichtet Aufforderung zur Rechtfertigung vom 12.1.2005 übergeben worden und er möchte dazu folgende Stellungnahme abgeben:

Die A. Gesellschaft m.b.H. habe am 17.3.2004 an die R. GmbH & Co. KG. in 97338 Marktbreit einen Verlegauftrag zum Einbau von 1.500 to Betonrippenstahl beim gegenständlichen Bauvorhaben vergeben. "Uns" sei bis zur Einleitung des Strafverfahrens nicht bekannt gewesen, dass dieser Auftrag einem Subunternehmen weitergegeben wurde. "Wir" hätten uns darauf verlassen, dass bei einer Vergabe des Auftrags an ein bekanntes deutsches Unternehmen nur Arbeitskräfte verwendet würden, die den Bestimmungen des AuslBG entsprechen. Herr P. habe dem Beschuldigten heute zugesichert, dass er vor einer neuerlichen Arbeitsaufnahme, dies werde nächste Woche sein, für alle mit den Bewehrungsarbeiten Beschäftigten EU-Entsendebestätigungen vorlegen würde. Diese Bestätigungen würden umgehend der Behörde übermittelt werden. Der Beschuldigte werde sich noch mit dem Rechtsanwalt in Verbindung setzen, um entsprechende Punkte in die Verträge aufzunehmen, die sicherstellen, dass künftig legale Beschäftigungen unterbunden werden.

Weiters möchte der Beschuldigte darauf hinweisen, dass sich P. vor Beginn der Verlegearbeiten bei mehreren zuständigen Stellen erkundigt habe und ihm mitgeteilt worden sei, dass keine zusätzlichen Papiere nach dem AuslBG für die Durchführung von Arbeiten in Österreich erforderlich seien.

Da die A. Gesellschaft m.b.H. im gegenständlichen Fall kein Verschulden treffe, wird um Einstellung des Strafverfahrens ersucht.

Dem Akt liegt ferner ein Schreiben der Fa. A. vom 11.4.2005 bei, dem Kopien der EU-Entsendebestätigungen des AMS L. vom 25.02.2005 für mehrere ungarische Staatsangehörige (darunter K. und P.) für die gegenständliche Baustelle für den Zeitraum vom 01.03.2005 bis 31.08.2005 beigelegt sind.

Zur Stellungnahme eingeladen äußerte sich das Zollamt L. dahingehend, dass zur Aussage des B. P., er habe die Auskunft erhalten, dass zusätzlich zur Gewerbeberechtigung in Deutschland eine Genehmigung nach dem AuslBG in Österreich nicht erforderlich sei, festzustellen sei, dass P. bereits seit 18.12.2002 einen Bescheid des BMWA, Zl. 323.857/1-I/9/02, gehabt habe, aus dem hervorgehe, dass ein in Deutschland bereits ausgeübtes Gewerbe in Österreich, beschränkt auf die Verlegung von Baustahl, anerkannt worden sei. Bei P. handle es sich um einen "alten EU-Bürger" (deutscher Staatsangehöriger).

Bei den betretenen ungarischen Staatsbürgern handle es sich jedoch um "neue EU-Bürger" und diese unterlägen nach wie vor den Bestimmungen des AuslBG. Zum Tatzeitpunkt seien nicht die erforderlichen EU-Entsendebestätigungen vorgelegen. Ein nachträgliches rechtskonformes Verhalten stelle keinen Milderungsgrund dar.

Der Verantwortliche habe für ein funktionierendes Kontrollsystem in seinem Betrieb zu sorgen und auch die Aufsichtspflicht wahrzunehmen, um eine unberechtigte Beschäftigung von Ausländern hintan zuhalten. Dies sei im vorliegenden Fall nicht geschehen, da der Beschuldigte niederschriftlich angegeben habe, dass er sich darauf verlassen hätte, dass bei einer Vergabe des Auftrages an ein bekanntes deutsches Unternehmen nur Arbeitskräfte verwendet werden, die den Bestimmungen des AuslBG entsprechen. In Fällen, in denen ein geeignetes Maßnahmensystem und Kontrollsystem nicht eingerichtet worden sei, könne von einem geringfügigen Verschulden nicht ausgegangen werden (unter Hinweis auf VwGH vom 28.10.1991, 91/19/0025).

Die Zollbehörde beantrage je Übertretung des AuslBG eine Strafe in Höhe von
Euro 600.

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung erwies sich der Entscheidungswesentliche Sachverhalt als unstrittig. Zur Rechtslage vertrat der Vertreter der Zollbehörde folgenden Rechtsstandpunkt: "Das AMS hat durch Erteilung der Entsendebestätigungen indirekt zum Ausdruck gebracht, dass es von der Auffassung ausgeht, dass gegenständlich die Situation für die Erteilung einer Entsendebestätigung gegeben war. Dies hat zur Konsequenz, dass der richtige Straftatbestand gegenständlich § 28 Abs. 1 lit. a Z. 5 (gemeint: § 28 Abs. 1 Z. 5 lit. b) AuslBG gewesen wäre. Diesbezüglich liegt allerdings Verfolgungsverjährung vor. Selbst bei anderer Auffassung, nämlich dass gegenständlich gar nicht die Voraussetzungen für die Erteilung einer Entsendebestätigung gegeben gewesen wären, müsste man davon ausgehen, dass das Verhalten des Bw entschuldigt ist, da er, hätte er das AMS im November 2004 gefragt, ob eine Entsendebestätigung erforderlich ist, er die Auskunft erteilt bekommen hätte, dass gegenständlich eine Entsendebestätigung (und keine Beschäftigungsbewilligung) erforderlich ist." Die anderen Parteien (Vertreter des Beschuldigten, Bezirkhauptmann von Ried) traten dieser Auffassung bei.

6. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Auszugehen ist davon, dass gegenständlich eine Kette von Werkverträgen (A. - R. [Sitz in Deutschland] - P. [Sitz in Deutschland] - L. OHG [Sitz in Deutschland]) vorlag (bei Annahme von Überlassungen käme eine Bestrafung des Beschuldigten wegen mittlerweile eingetretener Verfolgungsverjährung hinsichtlich § 28 Abs. 1 Zl. 1 lit.a AuslBG nicht mehr in Betracht). Hinsichtlich der Frage, ob gegenständlich eine Beschäftigungsbewilligung oder eine EU-Entsendebestätigung erforderlich gewesen wäre, geht der Unabhängige Verwaltungssenat - in Übereinstimmung mit den Parteien des Verfahrens - davon aus, dass das AMS die erwähnten Entsendebestätigungen in vertretbarer Auslegung § 18 Abs. 12 AuslBG in der zur Tatzeit geltenden Fassung erteilte. Demnach wäre gegenständlich Voraussetzung für eine legale Ausländerbeschäftigung das Vorliegen einer EU-Entsendebestätigung und mit hin der Beschuldigte (allenfalls) gemäß § 28 Abs. 1 Z. 5 lit. b AuslBG zu bestrafen gewesen. Da es dem Unabhängigen Verwaltungssenat wegen diesbezüglich mittlerweile eingetretener Verfolgungsverjährung verwehrt ist, einer Bestrafung des Beschuldigten diesen Tatvorwurf zu Grunde zu legen, war spruchgemäß zu entscheiden. Im Übrigen hält der Unabhängige Verwaltungssenat auch die Meinung der Parteien für vertretbar, dass bei Annahme der Erforderlichkeit eine Beschäftigungsbewilligung aus dem von den Parteien gemachten Grund das Verschulden des Beschuldigten in Frage zu stellen wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder