VwSen-251240/21/Lg/Hu

Linz, 23.05.2006

VwSen-251240/21/Lg/Hu Linz, am 23. Mai 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Reichenberger, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Mag. Bismaier) nach der am 28. April 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des L. D., R., 40 L., vertreten durch Rechtsanwälte O. G., K., P. und L., M., 40 L., gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 31. Mai 2005, Zl. SV96-54-2003, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
2. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 3.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil er am 29.8.2003 in der F. M. S. und T. G. in 40 T., O., den rumänischen Staatsangehörigen M. E. beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des GP T. vom 2.9.2003 sowie auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9.9.2003 und die Rechtfertigung des Bw vom 21.10.2003. Bezug genommen wird ferner auf die zeugenschaftlichen Einvernahmen von L. I. am 15.6.2004 und von RI G. vom 14.1.2004 sowie auf eine Stellungnahme des Zollamtes Linz vom 7.3.2005.

Bezug genommen wird ferner auf ein Schreiben vom 15.3.2005 und eine Stellungnahme vom 22.4.2005 des Bw.

Beweiswürdigend wird festgehalten, dass nach den Angaben von I., wonach der Ausländer bereits öfter in der Firma gewesen sei, um sich verschiedene Werkzeuge auszuleihen und von E., wonach er bereits vor einigen Wochen auf dem Gelände der F. M. einem Freund beim Autoreparieren geholfen habe, bewiesen sei, dass der Ausländer seit längerer Zeit "bei der F. M. gewesen" sei. Ein Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem Ausländer und I. sei nicht gegeben.

Der Angabe des Bw, dass niemand im Personalbüro der F. M. den Ausländer kennen würde und sich dieser niemals in die Büroräumlichkeiten der F. M. begeben habe, wird entgegen gehalten, dass I. angegeben habe, dass der Ausländer die Weisung gehabt habe, dass er sich, bevor er zu ihm komme, im Büro der Firma melden müsse, da er sonst Schwierigkeiten bekommen würde.

Weiters wird aufgrund der Aussage von I. angenommen, dass der Ausländer sehr wohl an einem Firmen-Lkw einen Reifen gewechselt habe. Der Bw selbst habe angegeben, dass der Ausländer im eigenen Interesse die neuen Reifen angesehen und den Reifendruck abgefragt habe, wobei der Bw auch angegeben habe, dass die F. M. am Beanstandungstag neue Lkw geliefert bekommen habe.

Seitens der Behörde werde das Vorhandensein eines Kontrollsystems nicht in Frage gestellt, da seitens der Behörde von einer vorsätzlichen illegalen Beschäftigung ausgegangen werde.

Zusammenfassend wird festgehalten, dass die Rechtfertigungen des Bw wegen ihrer Widersprüchlichkeit den Tatvorwurf bestätigen würden. Selbst der in wirtschaftlicher Abhängigkeit zur F. M. stehende Zeuge I. verstricke sich in seinen Angaben in Widersprüche. Die Behörde sehe keinen Anlass, an der Wahrheit der Angaben der Meldungsleger zu zweifeln. Die F. M. sei zu der im Spruch genannten Zeit der Verwaltungsübertretung nach dem AuslBG "betreten" gewesen und der Bw habe die gegenständliche Verwaltungsübertretung zu verantworten.

Die Bemessung der Strafhöhe wird mit dem Einkommen des Bw (2.000 Euro netto, kein Vermögen, keine Sorgepflichten), dem Schutzzweck des AuslBG und dem Fehlen von Erschwerungs- und Milderungsgründen begründet.

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"In der umseits bezeichneten Verwaltungsstrafsache erhebe ich gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 31.Mai 2005, zugestellt am 6.6.2005 fristgerecht die nachstehende

Berufung:

Das Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalte nach angefochten.

Mit dem gegenständlichen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber vorgeworfen gegen § 28 Abs. 1 Zift. 1. lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßen zu haben und wurde über ihn eine Geldstrafe von Euro 3.000,00 verhängt sowie Euro 300,00 Verfahrenskostenbeitrag vorgeschrieben.

Die Behörde unterstellt dem Berufungswerber die vorsätzlich illegale Beschäftigung des M. E. am 29.8.2003 in der M. G., dessen Geschäftsführer der Berufungswerber ist.

Dieser Vorwurf ist unrichtig.

Wie das Beweisverfahren ergeben hat, hat sich der E. M. ohne Wissen und Willen sogar gegen die ausdrückliche Weisung des Berufungswerbers am Firmengelände aufgehalten. Im wesentlichen begründet die Behörde die Annahme der Tatbegehung mit Widersprüchen im Ermittlungsverfahren. Gerade diese Widersprüche die nicht in der Aussage des Berufungswerber auftreten sondern der Beteiligten, nämlich des E. und des Mechanikers der F. M., L. I.. Die Angaben, die der Berufungswerber im erstinstanzlichen Verfahren zur Person des Esan und dessen angeblicher Tätigkeit in der F. M. getätigt hat, waren nur vom hören sagen und nicht aus eigener Wahrnehmung. Dies aufgrund der Angaben des I.. Wie sich unzweifelhaft aus dem Beweisverfahren ergibt, hat sich der Berufungswerber zum Zeitpunkt des behaupteten Vorfalls in Italien in Urlaub befunden. Er konnte daher aus eigener Wahrnehmung gar nicht feststellen ob und was E. während dieser Zeit getan hat. Der Umstand, dass es sich beim E. um einen Großcousin des I. handelt, hat der Berufungswerber lediglich der Angabe des I. nach dem Vorfall entnommen. Dies deshalb, da selbstverständlich der Berufungswerber nach seiner Rückkehr aus dem Urlaub den für die Vorgänge verantworlichen Mechaniker der Firma I. zur Rede gestellt hat. Dass dieser sich hier in den Angaben über den Berufungswerber und dann in seiner Aussage gegenüber der Behörde in Widersprüche verstrickt hat, spricht jedenfalls nicht für die Annahme, dass der Berufungswerber die Verwaltungsübertretung begangen hat. Vielmehr sprechen diese Widersprüche dafür, dass I. versucht war, sein Fehlverhalten in ein besseres Licht zu rücken. Was den Aussagen sowohl des I. und auch des E. in ihrer Gesamtheit zu entnehmen war, ist, dass erkennbar ist, dass sich der E. nur in seinem eigenen Interesse und im Interesse des I. auf dem Gelände aufgehalten hat. Dies deshalb, da beiden Aussagen zu entnehmen ist, dass man in weiterer Folge ein Fahrzeug des I. oder des "Herrn G." reparieren wollte. Offensichtlich hat hier unzulässigerweise I. dem E. die Inanspruchnahme von Werkstätteneinrichtung und Werkzeug der F. M. ohne Wissen und Willen, sogar gegen ausdrückliches Verbot des Berufungswerbers erlaubt. Wenn daher in den Aussagen des I. und des E. Widersprüche auftreten, so nur deshalb, da sie den wahren Sachverhalt verschleiern wollen, nämlich dass sie zu ihrem eigenen Nutzen und zum Nachteil der F. M. auf dem Firmengelände Reparaturarbeiten an eigenen Privatfahrzeugen vornehmen wollten. Dazu passt auch gut die Aussage, wonach E. I. bei einem Reifenwechsel helfen wollte, damit dieser früher Zeit hat die Reparatur des Privatfahrzeuges in Angriff zu nehmen. Diese Verhaltensweise kann jedoch nicht dem Berufungswerber zugerechnet werden. Im übrigen hat sich gezeigt, dass der Zeuge I. vom Berufungswerber im März 2005 entlassen werden musste, da sich gezeigt hat, dass sich dieser Werkzeug und Material der F. M. unzulässigerweise angeeignet hat. Dazu passt gut das Bild, das sich im gegenständlichen Verfahren ergibt, nämlich dass hier I. im eigenen bzw. Interesse des I. zum Nachteil der F. M. gehandelt hat.

Weiters unterstellt die Behörde unrichtigerweise, dass zur Klärung das maßgeblichen Sachverhaltes Herr I. L. als Zeuge bei der Behörde zu befragen sich schwierig gestaltete, da dieser der Ladung und dem Ladungsbescheid keine Folge leistete. Dazu ist auszuführen, dass zur erstinstanzlichen Behörde der Beklagte nicht kommen konnte und sich urlaubsbedingt entschuldigt hat. Es kam auch in weiterer Folge zu einer Vernehmung vor der Rechtshilfebehörde Magistrat Linz. Es kann daher keine Rede davon sein, dass sich der Zeuge I. seiner Aussage entziehen wollte.

Im übrigen lässt sich auch dem Beweisverfahren nicht eindeutig entnehmen welche Tätigkeit nunmehr E. ausgeübt haben soll bzw. an welchem Fahrzeug E. tätig war. Die Anzeige lässt offen, ob es sich beim LKW, an welchem E. hantiert haben soll, um ein Fahrzeug der F. M. handelt (keine Angabe eines Kennzeichens oder der seitlichen Halteraufschrift). Es ist durchaus möglich und wahrscheinlich, dass E. an einem Fahrzeug, welches gar nicht der F. M. gehört hat, hantiert hat und zwar in eigenem Interesse und im Auftrag eines Dritten. Mangels persönlicher Wahrnehmung ist es jedoch dem Beschuldigten verschlossen hiezu Angaben machen zu können. Auch der Umstand, dass sich der Zeuge I. sowie E. seit längerer Zeit kennen, vermag nicht die Glaubwürdigkeit des Beschuldigten zu erschüttern sondern vielmehr als Hinweis auf das Verschulden des I. gelten. Dazu ist nochmals auszuführen, dass der Berufungswerber aus persönlicher Wahrnehmung keine Ahnung hat seit wann sich E. in Österreich aufgehalten hat und ob dieser bereits vorher einem Freund beim Autoreparieren geholfen hat, da E. dem Berufungswerber persönlich völlig unbekannt ist. Weites wird von der Behörde das dargelegte Kontrollsystem hinsichtlich der Beschäftigung von Arbeitnehmern nicht zur Kenntnis genommen. Die Behörde stellt fest, dass der Zeuge I. angibt, dass E. die Weisung hatte, dass er sich, bevor er zu ihm kommt, im Büro der Firma anmeldet, da er ansonsten Schwierigkeiten bekommen würde. Hier irrt die Behörde insofern, als der Aussage des Zeugen I. zu entnehmen ist, dass er diese Weisung nicht dem E. sondern diesem unbekannten "Herrn G." gegeben hat, wobei offen geblieben ist um wen es sich bei dieser Person handelt. Diese Anweisung hat I. offensichtlich dem G. deswegen gegeben, da er weiß, dass er bei der F. M. ein funktionierendes Kontrollsystem eingerichtet ist und es "Schwierigkeiten" gibt, wenn hier betriebsfremde Personen auf dem Firmengelände befinden. Hinsichtlich des E. hat der Zeuge I. offensichtlich bewusst diese Anweisung unterlassen, da er angenommen hat, dass diesem das Betreten des Firmengeländes untersagt wurde, und zwar im Hinblick auf die einschlägigen Bestimmungen des Fremden- und Ausländergesetzes, da sich die F. M. bzw. der Berufungswerber nicht einmal des Verdachtes eines derartigen Vergehens aussetzen will. Zur Feststellung des Sachverhaltes wäre es auch Sache der Behörde gewesen, die Identität des "Herrn G." auszuforschen und diesen einzuvernehmen, da einerseits der Sachverhalt dadurch aufgehellt worden wäre, andererseits dieser Herr G. verdächtig ist seinerseits Übertretungen des Fremden -oder Ausländerbeschäftigungsgesetzes begangen zu haben.

Es wird daher der Beweisantrag gestellt, diesen Zeugen ausforschen zu lassen und zu vernehmen. Weiters wird die ergänzende Einvernahme des Zeugen Leondard I. beantragt, insbesondere zur Aufklärung der von ihm getätigten Widersprüche. Dies ist auch deshalb erforderlich, da die Behörde in erster Instanz angenommen hat, dass die Angaben des Zeugen I. im Lichte seines Abhängigkeitsverhältnisses zur F. M. steht. Mittlerweile ist jedoch das Dienstverhältnis beendet, sodass nicht anzunehmen ist, dass der Zeuge I. nunmehr Angaben zugunsten seines vormaligen Dienstgebers macht sondern den wahren Sachverhalt aufhellt, soweit er sich nicht selbst belasten würde.

Im übrigen ist noch auszuführen, dass es gar nicht notwendig gewesen wäre, für die F. M. einen zweiten Mechaniker zu beschäftigen, wobei der Berufungswerber schon gar nicht einen Mechaniker beschäftigt hätte, dessen Identität oder seine fachliche Qualifikation er nicht kennt, da auch in der F. M. aufgrund der geringen Anzahl der LKW's mit einem Mechaniker vollends das Auslangen gefunden werden kann. Im übrigen ist es auch gar nicht notwendig illegal einen Ausländer zu beschäftigen zumal genügend Personen mit Beschäftigungsbewilligung bzw. EU-Bürger für diese Tätigkeiten am Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen. Es ist auch die F. M. trotzt ihrer langjährigen Tätigkeit noch niemals wegen Übertretungen derartiger Bestimmungen bestraft worden.

Im übrigen wird auch die verhängte Strafe der Höhe nach angefochten, da diese mit Euro 3.000,00 bei einem Strafrahmen von Euro 1.000,00 bis Euro 5.000,00 eklatant überhöht ist. Die Behörde erwägt lediglich, dass durch die Beschäftigung des E. M. der Schutzzweck des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durch den Berufungswerber verletzt worden wäre, was jedoch weder als Erschwerungs- noch als Milderungsgrund heranzuziehen ist, sondern eben den Tatvorwurf wiederholt.

Die bisherige einschlägige Unbescholtenheit des Berufungswerbers wurde in keinster Weise gewürdigt und ist auch nicht einzusehen, weshalb im gegenständlichen Fall eine Strafe in dieser Höhe gewählt wurde. Es sind keinerlei Erschwerungsgründe hervorgekommen. Es hätte daher die Behörde mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen finden müssen. Im übrigen hat die Behörde auch ein zu hohes Einkommen beim Beschuldigten angenommen, da dieses lediglich eine Höhe von Euro 1.000,00 erreicht und wird diesbezüglich der Einkommensteuerbescheid in der Verhandlung vorgelegt werden.

Es werden daher gestellt nachstehende

Anträge:

Es wolle der Berufung stattgeben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos behoben werden und in weiterer Folge wolle das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt werden.

In eventu wolle der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Erledigung und Entscheidung an die Unterinstanz zurückverwiesen werden.

Jedenfalls aber möge gemäß § 51 e Abs. 2 VStG eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumt werden."

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Akt liegt die Anzeige des GP T. vom 2.9.2003 bei. Demnach sei der gegenständliche Ausländer am 29.8.2003 um 10.30 Uhr im Werkstättenbereich der F. M. Spedition, 40 T., O., arbeitend angetroffen worden. Die Streife "T. Verkehr" habe bei der F. M. eine routinemäßige Kontrolle durchgeführt. Als "die Beamten" um 10.30 Uhr den Werkstättenbereich betreten hätten, sei der Ausländer damit beschäftigt gewesen, an einem Reifen eines Lkw zu hantieren. Der Ausländer sei hierauf von RI G. und RI P. vorläufig festgenommen und zum GP T. eskortiert worden.

Der Anzeige liegt ferner die am 29.8.2003 um 12.40 Uhr auf der BH Linz-Land aufgenommene (fremdenpolizeiliche) Niederschrift bei.

Darin gab der Ausländer die Auskunft, er halte sich seit einem Monat im Bundesgebiet auf. Zuvor sei er in Deutschland gewesen. Er habe in T. bei einem Freund namens G. gewohnt.

Bei der F. M. habe er nicht gearbeitet. Zu dem Vorhalt, dass der Ausländer bereits vor einigen Wochen auf dem Gelände der F. M. angetroffen worden sei gab der Ausländer an, dass er nur einem Freund beim Autoreparieren geholfen habe.

Während seiner sonstigen Anwesenheitszeit in Österreich habe er auf das Kind seiner Nichte aufgepasst.

Bei der Einvernahme war eine Dolmetscherin zugegen.

Mit Schreiben vom 9.9.2003 wurde der Bw zur Rechtfertigung aufgefordert.

Am 21. November 2003 langte bei der Behörde ein Schreiben des I. L., K., 40 L., vom 17. Oktober 2003 ein. Dieses Schreiben hat folgenden Inhalt:

"Im Zuge der Festnahme des rumänischen Staatsbürgers M. E. am 29.08.2003 erlaube ich mir der Behörde folgende Stellungnahme abzugeben:

Der Geschäftsführer der F. M. S. und L. G., Herr K. L. D., war in der letzten August-Woche nicht im Betrieb anwesend und besuchte mich zu diesem Zeitpunkt mein Großcousin, Herr M. E..

Er fragte mich, ob er zu Weiterbildungszwecken mit mir in den Betrieb fahren dürfe, um dort die technischen und mechanischen Einrichtungen anzuschauen bzw. auch welche Lackfarben bzw. welche Materialien wir hier in Österreich verwenden. Ich erlaubte ihm mich im Betrieb zu besuchen.

Da die F. M. im Fuhrparksaustausch derzeit sich befindet, waren am 29.08.2003 mehrere fabriksneue LKW (noch nicht angemeldet) am Firmengelände und war Herr M. E. ganz besonders über die Bereifung der LKW' s entzückt. Er fragte mich, ob ich denn wisse wie viel BAR in diesen Reifen sich befinden. Ich teile ihm mit, daß mindestens 9 BAR Luftdruck darin wären. Während ich mich einer anderen Tätigkeit zugewandt habe, hat mein Großcousin das Luftdruckprüfgerät eigenmächtig und eigenhändig genommen und den Luftdruck abgeprüft. Genau zu diesem Zeitpunkt erschienen zwei Gendarmeriebeamte und bezichtigten ihn einer gewerblichen Tätigkeit. Ich kann dazu nur aussagen, daß dies nicht der Fall war, er weder von mir, noch von irgend jemand einen Auftrag zur entgeltlichen Tätigkeit erhalten hat, schon gar nicht von einem Verantwortlichen der F. M., die zu diesem Zeitpunkt überhaupt nicht wußte, daß mein Großcousin in der Firma mit war. Ich gebe dazu an, daß er von mir weder entlohnt wurde, noch irgendeine Gegenleistung für mich erbracht hat.

Es handelte sich um freiwilliges Interesse, auch keine böswillige Absicht des E. eine Beschäftigung zu interpretieren, und konnte ich die Überprüfung des Luftdrucks auch nicht verhindern, da ich auf der Rückseite des LKW's tätig war und zu dem Zeitpunkt meinen Großcousin nicht einsehen konnte.

Wenn nun die Behörde aufgrund des Sachverhaltes zur Einsicht gelangt, daß ich mich strafrechtlich schuldig gemacht habe, so bin ich dahingehend geständig, daß ich meinen Großcousin, Herrn M. E., in den Betrieb ohne Rückfrage und Rücksprache mit dem Verantwortlichen der F. M. mitgenommen habe.

Wir sind in einem freien Land und kann doch nicht schon Interesse eines Besuchers, wenn dies auch ohne Auftrag ist, zur Strafverfolgung führen.

Ich bin jedenfalls geständig, daß es durch mein Verschulden möglich war, daß Herr E. Werkzeuge und Luftdruckgeräte in die Hände bekam, bestreite jedoch jeglichen Auftrag der Tätigkeit und in weiterer Folge jegliche Bezahlung für irgendwelche Tätigkeiten.

Für die Vertretung in einem allfällig von der Behörde angestrebten Verwaltungsverfahren bevollmächtige ich hiermit meinen Geschäftsführer, Herrn

K. L. D.

O.

40 T.

mich in diesem Verfahren vertreten zu dürfen.

Durch Unterfertigung nimmt Herr K. L. D. diese Vollmacht

an.

Ich ersuche daher, sollte alleine der Besuch und das eigenmächtige Angreifen von Gegenständen in Österreich strafbar sein, mich im gegenständlichen Falle zu verwarnen, wurde ich doch zwischenzeitig von der Geschäftsführung meines Dienstgebers dahingehend angewiesen, keinerlei Arbeitskräfte, Besuche, oder sonstige betriebsfremde Personen auf das Betriebsgelände zu lassen, um allfällige Unannehmlichkeiten künftighin zu vermeiden.

Ich gelobe, diesem Auftrag hundertprozentig gerecht zu werden und habe auch aus diesen Umständen gelernt."

Mit Schreiben vom 20.10.2003 rechtfertigte sich der Bw dahingehend, dass er den gegenständlichen Ausländer weder kenne noch ihm Aufträge erteilt habe noch ihn beschäftigt habe. Der Ausländer habe weder vom Bw noch von der F. M. ein Entgelt bekommen.

Nach den eigenen Recherchen des Bw sei die Situation folgendermaßen: Der Bw sei zum gegenständlichen Zeitpunkt in Italien auf Urlaub gewesen und habe daher keine Anweisungen erteilen oder Beschäftigungsverhältnisse eingehen können. Er sei informiert worden, dass der gegenständliche Ausländer ein Großcousin des langjährig beschäftigten Mechanikers I. L. sei. Der Ausländer sei im Sommer dieses Jahres bei L. I. zu Besuch gewesen und habe ihn auch zur Arbeit begleitet. Ohne Auftrag und ohne Beschäftigungswillen habe der Ausländer freiwillig Herrn L. I. Handlangerdienste geleistet. Er sei interessiert gewesen, wie in einem Werkstättenbetrieb in Österreich gearbeitet wird, welche technische Einrichtungen zur Verfügung stehen und welches technische Rüstzeug vorhanden ist, da er in seiner Heimat ebenfalls Mechaniker sei und sich sozusagen im Urlaub weitergebildet habe.

Am Tag der Kontrolle habe die F. M. fabriksneue Lkw geliefert bekommen. Der Ausländer habe sich die darauf befindliche neue Reifengeneration, welche in Rumänien noch nicht erhältlich sei, angesehen und auch im eigenen Interesse den Reifendruck abgefragt, da er interessiert gewesen sei, wie viel BAR in diesen neuen Reifen sich befänden. Dabei sei er von den Gendarmeriebeamten betreten worden.

Am 7.2.2005 sagte I. L. vor dem Magistrat Linz zeugenschaftlich einvernommen aus, der Ausländer habe zum Zeitpunkt der Kontrolle gemeinsam mit dem Zeugen Reifen bei einem Firmen-Lkw gewechselt, damit der Zeuge schneller bei seinem Bus die Windschutzscheibe wechseln könne. Der Ausländer habe dem Zeugen bei diesen Tätigkeiten geholfen.

Der Zeuge habe eine Woche vorher den Ausländer gemeinsam mit anderen Bekannten in der Plus-City getroffen. Verwandt sei er mit dem Ausländer nicht. Der Ausländer habe bei einem Bekannten in T. gewohnt. Durch diesen habe er den Ausländer auch kennen gelernt. Dieser Österreicher habe den Ausländer eingeladen, ihn zu besuchen.

Der Ausländer sei gemeinsam mit diesem Österreicher öfters beim Zeugen in der Firma gewesen und hätte sich verschiedene Werkzeuge zum Autoreparieren (Flex, Poliermaschine ...) ausgeborgt. Dabei hätten aber, dies könne der Zeuge mit Bestimmtheit sagen, die Beiden nichts gearbeitet, sondern sich nur irgendwelche Gegenstände ausgeborgt. Der Zeuge habe daher auch zu G. gesagt, er solle sich bei seinem Kommen im Büro der Firma anmelden, da der Zeuge sonst Schwierigkeiten bekommen würde.

Die Beiden hätten etwa eine Woche vor der Kontrolle einen Unfall mit dem Auto des G. gehabt und seien daher stark daran interessiert gewesen, dieses Auto so schnell wie möglich wieder zu reparieren. Daher hätten sie den Zeugen ständig besucht und ersucht, ob er nicht helfen könne, da er Autolackierer von Beruf sei.

Von seinem Chef sei der Zeuge nach dessen Rückkehr aus dem Urlaub gerügt worden und es sei ihm die Entlassung angedroht worden, wenn sich derartiges nochmals ereignen würde.

Der Ausländer sei nicht für die Firma tätig gewesen, sondern habe dem Bw lediglich beim Wechseln der Windschutzscheibe helfen wollen.

Mit Schreiben vom 7.3.2005 nahm das Zollamt Linz dahingehend Stellung, dass die vorgebrachten Argumente im Widerspruch zu den Aussagen des Ausländers stehen würden. Dieser habe angegeben, dass er lediglich eine Nichte in Österreich habe und auch I. L. habe angegeben, nicht mit dem Zeugen I. verwandt zu sein.

Der Ausländer sei angetroffen worden, als er gemeinsam mit I. bei einem Firmen-Lkw einen Reifen wechselte.

Hinsichtlich des Auslandsaufenthaltes des Bw zur Tatzeit werde auf die Notwendigkeit der Einrichtung eines Kontrollsystems hingewiesen.

Mit Schreiben vom 25. März 2005 nahm der Bw dahingehend Stellung, es seien ihm die niederschriftlichen Angaben des Ausländers unbekannt.

Mit Schreiben vom 22.4.2005 nahm der Bw wie folgt Stellung:

"Ich erlaube mir hiermit in offener Frist auf Ihr Schreiben vom 15. März 2005 zum Ergebnis der Beweisaufnahme wie folgt Stellung zu nehmen:

Verwunderlich erscheint vorerst eine Stellungnahme im Strafverfahren durch die Finanzverwaltung, wo doch diese dem Sachverhalt und der Sache selbst überhaupt nichts zu tun hat, sich noch dazu anmaßt, Aussagen zu tätigen, die jeglicher Grundlage entbehren, die im gesamten Verfahren noch nie erhoben worden sind und darin gipfeln, daß eine Gall Maria sich erdreistet, einen Strafantrag in der Höhe von Euro 2.500,-- zu stellen, ohne offensichtlich dabei zu wissen, wie lange ich arbeiten muß, um überhaupt Euro 2.500,-- zu verdienen.

Zur Sache und der Stellungnahme kausal wäre folgendes auszuführen. Meine Ausführungen in der Rechtfertigung stellen keine Schutzbehauptung dar; entgegen der Stellungnahme der Zollbehörde sind sowohl die Aussagen des Zeugen I. L., sowie den übertretenden rumänischen Staatsbürger, Herrn E., und die Stellungnahme meiner Wenigkeit völlig ident. Es ist in diesem Falle völlig obsolet, ob nunmehr E. in Österreich eine Nichte hat, und ob Herr I. L. großcousinmäßiges Verwandschaftsverhältnis zu E. besitzt, da dies für das Verfahren völlig unerheblich ist.

Da der Tatvorwurf offensichtlich durch das Helfen beim Reifenwechsel oder bei der Luftbemessung festgestellt wurde ist unzweifelhaft, doch handelt es sich um keine Tat im Sinne einer Beschäftigung, sondern um einen Gefälligkeitsdienst, welcher Herr E. Herrn I. L. zugegebener Maßen und nachweislich geleistet hat. Daß Herr E. zum Zeitpunkt der Festnahme in Arbeitskleidung war und auch einen verschmutzten Eindruck machte, ist ebenfalls dadurch zu erklären, daß E. zugegeben hat, auf einem PKW eines Freundes gearbeitet zu haben, was wiederum mit der F. M. überhaupt nichts zu tun hatte.

Weiters hat Herr E. zugegeben, weder entlohnt worden zu sein, noch von irgend jemand einen Tätigkeitsauftrag erhalten zu haben, noch mit irgend jemand Verantwortlichen in der F. M. gesprochen zu haben.

Richtig ist, daß es unerheblich ist, ob ich mich zum Zeitpunkt der Kontrolle in Italien auf Urlaub befunden habe, da ich für diesen Zweck gemäß beiliegendem Organigramm ein funktionierendes Kontrollsystem im Betrieb aufgebaut habe, daß es überhaupt nicht möglich ist, im Betrieb der F. M. illegal beschäftigt zu werden. Die F. M. hat zur Abdeckung ihres Fuhrparks einen eigenen Betriebsmechaniker, den Zeugen I. L., eingestellt, welcher für die kleine Anzahl von LKW völlig ausreichend ist, um Arbeitsaufwand abdecken zu können. Es ergibt auch aus diesem Argument her überhaupt keinen Sinn, einen weiteren Mechaniker zu beschäftigen, schon gar nicht in illegaler Art und Weise. Es ist jedenfalls in der F. M. nachweislich nicht möglich, aufgrund der getroffenen Vorkehrungen und Maßnahmen, unter allen vorhersehbaren Verhältnissen, die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften, insbesonders der illegalen Beschäftigung zu ermöglich.

Um zu einer Beschäftigung bei der Firma M. zu kommen, ist es jedenfalls notwendig, in bürokratischer Hinsicht mindestens zwei Stellen zu durchwandern, in arbeitsrechtlicher Hinsicht drei Überwachungsstellen zu überwinden, und gab es in meiner nunmehr beinahe dreißigjährigen selbständigen Berufslaufzeit, mit sicherlich mehr als 500 Mitarbeiten, keinen einzigen Fall, wo das funktionierende Kontrollsystem überwunden hätte werden können.

Taxativ sei nochmals aufgezählt, daß sich ein bewerbender Mitarbeiter vorerst im Personalbüro melden muß, dort vor Ort einen Personalbogen, welcher von jedem Dienstnehmer vorhanden ist, auszufüllen hat; im Falle einer nicht österreichischen Staatsbürgerschaft die dazu erforderlichen Dokumente, wie Befreiungsschein, Arbeitsbewilligung, Aufenthaltsbewilligung, etc. grundsätzlich beizubringen hat. Dies wird ausschließlich im Personalbüro von Frau R. K. betreut.

In weiterer Folge muß sich der Dienstnehmer bei den Disponenten, entweder Herrn R. D. P., oder Frau P.. E. G. bewerben.

In Fällen der Lager- bzw. Magazin- oder Werkstattägigkeit ist diese noch zusätzlich von Herrn Mag. R. R. durch Vorsprache und in weiterer Folge durch Überwachung vorgesehen.

Wenn diese vorherigen Punkte der Erfüllung entsprechen, werden die dementsprechenden Bewerbungs- und Personalbögen ausnahmslos und vorbehaltlich mir vorgelegt, für die Einstellung im Betrieb. Erst nach dementsprechender Abzeichnung der Bewerbung kann ein Dienstnehmer aufgenommen und angemeldet werden.

Weiters wird zur Überwachung des Personals der Platzmeister M. L., welcher auch als Koordinator zwischen Lager und Werkstätte des Dienstaufnehmens beauftragten Herrn Mag. R. dient, verantwortlich, daß es zu keiner Beschäftigung von betriebsfremden Personen kommt.

Weiters sei in diesem Zusammenhang verwiesen, daß insbesonders der Mechaniker, Herr I. L., schriftlich sich verpflichtet hat, jeder dienstfremden Person den Zutritt zur Werkstätte zu verweigern, keine Privattätigkeiten zu verrichten und persönlich dem Geschäftsführer dafür haftet, daß es zu keinen Tätigkeiten von betriebsfremden Personen kommt.

Im gegenständlichen Fall hat Herr I. L. einzig und allein aus eigenem Interesse aufgrund des angeblichen Verwandtschaftsverhältnisses Herrn E. erlaubt mit ihm zu kommen, ihm zuzusehen, welche Arbeitsbedingungen er in Österreich hat, jedoch war auch seinerseits nie vorgesehen, eine Beschäftigung zu erteilen, zumal er als Mechaniker dazu weder befugt war, noch Mittel gehabt hätte, eine allfällige Entlohnung durchzuführen.

Das Faktum, daß der verfahrensgegenständliche Ausländer keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung hatte, ist im gegenständlichen Falle völlig unerheblich, da ich aus objektiver Sicht keine Tatbestandsmerkmale gesetzt habe, die eine Beschäftigung der F. M. begründen würde.

Ich möchte in diesem Zusammenhange auch darauf hinweisen, daß selbst aus der Anzeige bzw. aus den Aussagen nicht hervorgeht, daß das Reifenwechseln überhaupt an einem Fahrzeug der F. M. vorgenommen wurde, auch dieser Tatbestand ist nicht bewiesen, es scheint kein Kennzeichen des Fahrzeuges in der Anzeige auf und werden auch aufgrund einer weiteren Betriebsvereinbarung betriebsfremde Fahrzeuge in der Werkstätte der F. M. gewartet, wodurch sich auch der Tatvorwurf, bei der F. M. gearbeitet zu haben, allenfalls entkräften ließe.

Niemand im Personalbüro der F. M. bzw. auch keine der namhaft gemachten Personen (siehe Organigramm) kennt Herrn E. und hat sich dieser auch niemals in den Büroräumlichkeiten der F. M. begeben, um allenfalls um eine Beschäftigung anzusuchen. Es ist doch wohl mehr als lebensfremd, daß ein Arbeiter eine Beschäftigung aufnimmt, offensichtlich nur mit einem Mechaniker geredet zu haben, mit Sicherheit dem rumänischen Staatsbürger E. als solcher aufgefallen ist bzw. ihm auch völlig klar sein mußte, daß dieser mit ihm keine Lohnvereinbarungen oder sonstige entgeltliche Vereinbarung treffen hätte können. Dies ist auch nachweislich nicht geschehen, wird sowohl von E. bestätigt, als auch vom Zeugen I. L..

Aus den vorgenannten Ausführungen ist sohin eindeutig klargestellt, daß es niemals zu einer Beschäftigung des E. gekommen ist, auch gar nicht möglich war ein Beschäftigungsverhältnis aufzunehmen und daher der Tatvorwurf der illegalen Beschäftigung völlig entkräftet ist.

ANTRAG

Es ergeht daher der Antrag, das Verwaltungsstrafverfahren gegen mich einzustellen."

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte GI P. aus, beim Eintreffen hätten die Beamten festgestellt, dass "der Illegale" am Reifen eines Lkw im Freien vor dem Werkstättenraum gearbeitet habe. Genaueres über die Tätigkeit des Ausländers wisse der Zeuge nicht mehr. Der Zeuge habe den Eindruck gehabt, dass der Ausländer Arbeitskleidung getragen und gearbeitet habe.

Der "Illegale" habe nicht ausreichend Deutsch gekonnt; daher habe man mit "dem Anderen" (I.) gesprochen. Dieser habe "irgendwelche Geschichten, die uns zeigen sollten, dass der Ausländer hier eigentlich nicht beschäftigt sei" erzählt. Es sei gesagt worden, dass der Ausländer hier nur ein wenig helfe. Ob über eine Entlohnung gesprochen wurde, wisse der Zeuge nicht mehr.

Der Zeuge habe seinen Pass aus einer Jacke im Werkstättenraum geholt.

RI G. sagte aus, der Ausländer habe in Arbeitskleidung an einem Reifen "herumhantiert". In der Nähe seien Schrauben gelegen. I. habe zum Ausdruck gebracht, dass der Ausländer nicht bei der Firma beschäftigt sei. Über eine Entlohnung mit dem Ausländer sei nicht gesprochen worden. Die im Akt ersichtliche Behauptung, der Ausländer sei bereits früher einmal angetroffen worden, stamme glaublich von einem Kollegen der Dienststelle. Im Büro habe der Zeuge die Auskunft erhalten, man kenne nur I., nicht jedoch den gegenständlichen Ausländer; der Zeuge möge sich an den Berufungswerber halten. Vom Büro aus sehe man nur dann auf das Firmengelände, wenn man "hinausgehe".

Der Zeuge L. I. sagte aus, er sei nicht mehr im gegenständlichen Unternehmen beschäftigt. Damals sei er dort als Mechaniker beschäftigt gewesen.

Der gegenständliche Ausländer sei öfter beim Zeugen in der Firma gewesen, um sich Werkzeug auszuborgen. Das Werkzeug habe der Ausländer unter anderem für die Reparatur des Autos eines "G." benötigt, welcher mittlerweile verstorben sei. Auch "G." sei öfter beim Ausborgen dabei gewesen.

Der Ausländer habe sich zum Dank dafür erboten, dem Zeugen beim Windschutzscheibenwechsel an dessen privatem Pkw zu helfen; der Ausländer habe dies "besser im Griff" gehabt. Als dies geschehen sollte, habe der Zeuge die Reifen eines Lkw gewechselt und der Ausländer habe ihm angeboten, dabei zu helfen, damit beide schneller zum Windschutzscheibenwechseln kommen würden. Der Zeuge habe den Ausländer zum Reifenwechsel an sich nicht benötigt, der Ausländer habe sich aber gleichsam aufgedrängt.

Der Ausländer sei mit Sicherheit nicht in der Firma beschäftigt gewesen. Der Zeuge habe auch keineswegs dem Ausländer versprochen, dass er in der Firma Arbeit bzw. eine Entlohnung bekomme. Es sei daher auch ausgeschlossen, dass der Ausländer den Eindruck hatte, bei der Firma beschäftigt zu sein.

Es sei richtig, dass er dem Ausländer gesagt habe, er solle seine Anwesenheit im Büro melden, damit keine firmenfremde Person ohne Wissen des Büros anwesend sei. Ob der Ausländer das befolgt habe, wisse der Zeuge nicht. Schon Anfang 2002 habe der Berufungswerber dem Zeugen eingeschärft, keine fremden Leute auf das Firmengelände zu lassen; der Zeuge habe jedoch - zB bei Ex-Fahrern der Firma - Ausnahmen gemacht.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Unstrittig ist, dass der Ausländer bei einer Arbeitstätigkeit angetroffen wurde. Da überdies wohl davon auszugehen ist, dass es sich auch bei dem Bereich vor der Werkstatt um einen Betriebsfremden im allgemeinen nicht zugänglichen Bereich handelt, wird die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG für eine Beschäftigung (durch das gegenständliche Unternehmen und nicht etwa durch I.) anzuwenden sein.

Dem gegenüber wendet der Berufungswerber ein, er habe den Ausländer nicht eingestellt und auch im Büro sei der Ausländer unbekannt (was bei einer Beschäftigung des Ausländers nicht möglich wäre). Für die Glaubwürdigkeit dieses Vorbringens spricht nicht nur, dass der Berufungswerber entsprechende Beweise anbot (Einvernahme von Büroangestellten), sondern auch, dass dem nachfragenden Gendarmeriebeamten zum Zeitpunkt der Kontrolle im Büro gesagt wurde, der Ausländer sei dort unbekannt.

Dazu kommt, dass I. sofort bei der Betretung spontan sagte, der Ausländer sei nicht in der Firma beschäftigt. Der Ausländer selbst gab vor der Fremdenpolizei niederschriftlich an, er habe nicht bei der F. M. gearbeitet. Dass er bereits zuvor auf dem Gelände angetroffen worden sei, rechtfertigte er mit der Reparatur des Autos eines Freundes, was zu den Angaben des Zeugen I. in der öffentlichen mündlichen Verhandlung passt.

Besonderes Gewicht kommt der Aussage des Zeugen I. in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu. Im Hinblick auf gewisse Ungereimtheiten früherer Angaben dieses Zeugen (auch gegenüber dem Berufungswerber) ist hervorzuheben, dass dieser Zeuge in der öffentlichen mündlichen Verhandlung einen um Wahrheitskundgabe bemühten Eindruck machte, als er - unter Wahrheitspflicht - aussagte, der Ausländer sei nicht bei der F. M. beschäftigt gewesen und der Zeuge die Anwesenheit des Ausländers mit wechselseitigen Hilfeleistungen erklärte. Auf Grund der mittlerweile erfolgten Auflösung des Dienstverhältnisses ist auch keine Abhängigkeit zum Berufungswerber mehr gegeben.

Somit ist mit ausreichender Plausibilität die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG widerlegt.

Hinzugefügt sei, dass das in der öffentlichen mündlichen Verhandlung dem Berufungswerber zentral entgegengehaltene Kontrollsystemargument voraussetzt, dass die Einstellung des Ausländers ohne Wissen des Berufungswerbers (bzw. des "Büros") erfolgte und der Berufungswerber keine ausreichenden Maßnahmen zur Vorbeugung eines solchen Vorkommnisses getroffen hatte. Diese Einstellung müsste - eine weitere Annahme - durch I. verfolgt sein. Dafür, dass I. den Ausländer sozusagen "heimlich" einstellte, ergaben sich jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder