Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251245/22/Kü/Hu

Linz, 25.10.2005

 

 

 

VwSen-251245/22/Kü/Hu Linz, am 25. Oktober 2005

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn Mag. Dr. F W, H, W, vom 11. Juli 2005, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 27. Juni 2005, Zl. BZ-Pol-76002-2005, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19. Oktober 2005 zu Recht erkannt:

 

  1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
  2.  

  3. Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs. 1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 27. Juni 2005, Zl. BZ-Pol-76002-2005, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) zwei Geldstrafen von je 1.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 101 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verhängt, weil er die armenischen Staatsbürger W S, geb., und M A, geb., Frau C G überlassen hat, die diese in ihrem Hotel "S", E, W, ca. zwei bis drei Monate bis zum 16.11.2004 als Küchenhilfskräfte beschäftigte, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass die objektive Tatseite der Verwaltungsübertretung aufgrund des angeführten Sachverhaltes - Anzeige des Zollamtes Linz, Zeugenaussage des W S - als erwiesen anzusehen sei. Da der Zeuge keinen Vorteil aus seiner Aussage habe ziehen können, sondern eher das Gegenteil anzunehmen sei, würde das Vorbringen des Beschuldigten als Schutzbehauptung gewertet. Der Beschuldigte habe die Pflicht, sich über die auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften - bei der Überlassung von Ausländern über die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - zu informieren. Die Glaubhaftmachung im Sinne des § 5 Abs.1 VStG, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, sei ihm daher nicht gelungen und auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.

 

Zur Strafbemessung wurde ausgeführt, dass strafmildernd die Unbescholtenheit zu werten, straferschwerend hingegen die im Vergleich zu den anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie die lange Beschäftigungsdauer zu werten seien. Die verhängte Strafe erscheine auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse als angemessen und liege trotz der angegebenen Erschwerungsgründe nur wenig über der Mindeststrafe nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes.

 

2. Dagegen wurde vom Bw rechtzeitig Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt. Der Bw führte aus, dass die Entscheidung rechtswidrig sei, da sie größtenteils von falschen Tatsachen bzw. Feststellungen ausgehe und wesentliche Sachverhalte unterdrücke. Im Straferkenntnis werde zwar richtigerweise ausgeführt, dass die Firma Dr. F W GesmbH, W, keinen Rechtstitel bzw. keine Verfügungsgewalt hinsichtlich der armenischen Staatsbürger gehabt habe, es würde aber verschwiegen, dass sich daraus rechtlich keine Überlassung ableiten lasse. Überlassen könne nur etwas werden, woraus ein Eigentum abzuleiten sei bzw. worüber eine Verfügungsgewalt ausgeübt werden könne. Die beiden Asylanten seien niemals bei der Dr. F W GmbH beschäftigt gewesen und hätten niemals in einer Abhängigkeit zu dieser oder zum Bw gestanden.

 

Außerdem werde negiert, dass der Bw - wie in der Stellungnahme vom 30. Mai 2005 begründet - mit der Tätigkeit von Frau M A nicht das Geringste zu tun habe. Diesbezüglich sei ihm keine Aussage von dieser Frau zur Kenntnis gebracht worden, die gegen ihn spreche. Ganz im Gegenteil werde durch die Aussage des Herrn S und durch ihre daraus abzuleitende Logik bestätigt, dass diese Frau mit ihm gemeinsam mit dem Bus zur Arbeit nach W gefahren sei, also ohne sein Wissen und Zutun. Betreffend Herrn S belege das aber auch, dass er alleine, also ohne sein Zutun und Wissen zur Arbeit mit dem Bus nach W gefahren sei.

 

Nicht beachtet werde auch die Tatsache, dass S angebe, dass er für Hilfstätigkeiten in der Küche von Frau G eingesetzt worden sei und sich daraus ein klarer Widerspruch ergebe, wenn er aussage, dass er dafür von ihm entlohnt worden wäre.

 

Leistungen, außer die Fuhre Abbruchholz und einige Essenseinladungen, die auch früher wegen einer bestehenden Freundschaft immer getätigt worden seien, gab es an ihn keine. Auf keinen Fall könne damit eine eventuelle Gegenleistung der Frau G für eine monatelange fallweise Beschäftigung des S abgeleitet werden, woraus er eine Veranlassung gehabt hätte, an S zu zahlen.

 

Ebenso keine Beachtung finde die von ihm und Frau G bestätigte Tatsache, dass er Herrn S zu Frau G mitgenommen habe, um im Gegenzug sozusagen eine Gegenleistung für eine Fuhre Abbruchholz, welches im Asyl zu Heizzwecken verwendet wird, zu erbringen. Das Mitnehmen des S sei auch erst nach Rücksprache mit der Oö. Landesregierung geschehen, wo ihm versichert worden sei, dass Asylanten für Tätigkeiten für das Asyl freiwillig herangezogen werden dürften. Als Entlohnung seien dafür 3 bis 5 Euro je nach Tätigkeit üblich. Herr S und Frau G haben damit nach eigenen Aussagen diese oben geschilderte Gelegenheit benutzt, um beiderseits Vorteile in Form von Beschäftigung bzw. Zahlung als Gegenleistung zu erlangen. Die Beschäftigung in diesem Ausmaß habe ohne sein Wissen und Einverständnis stattgefunden.

 

Hinsichtlich des verhängten Strafausmaßes werde Einspruch erhoben, da von falschen Vermögens- und Einkommensvoraussetzungen ausgegangen worden sei. Er sei Handelsakademieprofessor und wegen Bank- und Steuerschulden auf das Existenzminimum seit Jahren gepfändet. Dieser Tatbestand sei der Behörde bekannt gegeben und ebenso nicht berücksichtigt worden. Er sei für seinen Sohn T W voll unterhaltspflichtig und nachweislich absolut ohne Vermögen. Betreffend Familienverhältnisse führe er aus, das jeweilige Einkommen getrennt versteuert und veranlagt würden, er könne mit keinerlei Unterstützung aus dem Familienkreis rechnen.

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe für eine Verwaltungsübertretung verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19. Oktober 2005 bei der die beiden armenischen Staatsbürger W S und M A als Zeugen einvernommen wurden. Danach ergibt sich folgender Sachverhalt:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Dr. F W GesmbH, welche sich grundsätzlich mit dem An- und Verkauf von Kraftfahrzeugen beschäftigt, aus steuerlichen Gründen aber auch Betreiber des Asylantenheimes mit der Adresse S P ist. Mit dem Land Oberösterreich besteht eine mündliche Vereinbarung über den Betrieb des Asylantenheimes. Eine fixe Belegung des Asylantenheimes wurde mit dem Land Oberösterreich nicht vereinbart. Die Dr. F W GmbH hat allerdings das Recht, einzelne Asylwerber auch abzulehnen. Die Belegung des Asylantenheimes geschieht in der Weise, dass der Bw am Vortag verständigt wird, dass am nächsten Tag Asylwerber mit dem Bus gebracht werden. Den Asylwerbern wird sodann das Zimmer zugewiesen und die Hausordnung beigebracht. Die Asylwerber werden in der Folge vom Bw bei der Gemeinde angemeldet. Die Verrechnung mit dem Land Oberösterreich erfolgt je nach Belegung des Hauses mit Asylwerbern. Am Monatsersten wird für das abgelaufene Monat in der Form abgerechnet, als von der Dr. F W GmbH eine Rechnung an die Oö. Landesregierung gestellt wird. Vom Land Oberösterreich werden 15 Euro pro Tag für jeden Asylwerber für die Leistungen Unterkunft und Verpflegung bezahlt. Weiters ist der Bw als Geschäftsführer der Dr. F W GmbH verpflichtet, jedem Asylwerber 40 Euro Taschengeld im Monat im Vorhinein zu bezahlen. Dieses Geld wird sodann von der Oö. Landesregierung mit der gelegten Monatsrechnung refundiert.

 

Die Asylwerber stehen in keinerlei Rechtsbeziehung zur Dr. F W GmbH werden vielmehr von dieser nur untergebracht und verpflegt. Arbeitstätigkeiten, die Asylwerber während ihres Aufenthaltes im Asylantenheim anderswo verrichten, sind Angelegenheit dieser Personen selbst und geschehen ohne Einflussnahme der Dr. F W GmbH.

 

Im Herbst 2004 waren die armenischen Staatsbürger W S und M A im Asylantenheim in S P untergebracht.

 

Von Herrn S wurden im Heim in S P Arbeiten erledigt, die im Haus anfallen. Er hat sich dabei selbst im Haus umgesehen, welche Arbeiten zu erledigen sind. Beispielsweise hat er Holz, welches zu Heizzwecken im Asylantenheim verwendet wurde, geschnitten und eingelagert. Herr S hat für seine Tätigkeit vom Bw 5 Euro verlangt und von diesem auch bezahlt bekommen. Frau M A hat im Asylantenheim nur gewohnt und in diesem Haus keine Arbeitstätigkeiten verrichtet.

 

Der Bw war des öfteren im Hotel S in W essen. Bei einer Gelegenheit hat er auch Herrn S zum Hotel S mitgenommen. Dabei hat Herr S selbstständig gefragt, ob er im Hotel arbeiten könne. Herr S hat in der Folge als Küchenhilfskraft im Hotel S gearbeitet. Als Entlohnung für diese Arbeit hat er 5 Euro in der Stunde bekommen. Auch Frau M A hat im Hotel S als Küchenhilfskraft gearbeitet.

 

Die Chefin des Hotels S in W wurde wegen der Beschäftigung der beiden armenischen Staatsbürger rechtskräftig wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestraft.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt bzw. den Zeugenaussagen in der mündlichen Verhandlung. Frau M A machte im Rahmen der mündlichen Verhandlung den Eindruck, dass sie nicht bereitwillig Auskunft über ihren Aufenthalt im Asylantenheim S P gibt. Ihre Angaben waren teilweise widersprüchlich bzw. konnte sie sich schwer an Details erinnern. Insgesamt ist daher ihrer Aussage weniger Glauben zu schenken. Hinsichtlich des Umstandes, dass sie im Asylantenheim keine Arbeitstätigkeiten erbracht hat, hat sie aber klar und deutlich geantwortet und geht der Unabhängige Verwaltungssenat daher davon aus, dass dies auch den Tatsachen entspricht. Herr S konnte in der mündlichen Verhandlung klarstellen, dass seine bisherigen Aussagen mit der Zeugenaussage vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat übereinstimmt und die Entlohnung der Tätigkeit im Hotel S von der Chefin des Hotels erfolgt ist und nicht vom Bw.

 

5. Der Unabhängige. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

  1. in einem Arbeitsverhältnis,
  2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
  3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
  4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
  5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.3 lit.c AuslBG sind den Arbeitgebern gleichzuhalten in den Fällen des Abs.2 lit.e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs.3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes.

 

Zu dieser Bestimmung ist schon hier anzumerken, dass der Gesetzgeber durch die Verwendung des Wortes "auch" in dieser Gesetzesstelle klar zum Ausdruck gebracht hat, dass neben dem selbstverständlich als Arbeitgeber der überlassenen Arbeitskräfte fungierenden Überlasser eben auch der Beschäftiger einem Arbeitgeber gleichzuhalten ist (vgl. VwGH 26.9.1991, Zl. 90/09/0190 und 24.2.1995, 94/09/0261).

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

 

Gemäß § 3 Abs.1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

 

Nach § 3 Abs.2 AÜG ist Überlasser, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

 

Arbeitskräfte sind im Sinne des § 3 Abs.4 AÜG Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbstständig sind.

 

Der Bw wurde von der Erstbehörde als Überlasser der armenischen Staatsangehörigen zur Arbeitsleistung in einem anderen Betrieb zur Verantwortung gezogen. Dies bedeutet, dass dem Berufungswerber die Überlassung von Arbeitskräften vorwerfbar sein muss, weshalb nach der Gesetzeslage die beiden armenischen Staatsbürger zum Bw in einem Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gestanden haben müssen. Nur in diesem Fall kann der Bw rechtlich gesehen als Überlasser von Arbeitskräften angesehen werden.

 

Auf Grund des Ermittlungsverfahrens ist jedenfalls auszuschließen, dass die beiden Asylwerber zum Bw in einem Arbeitnehmerverhältnis gestanden sind.

Zu prüfen bleibt daher die Frage, ob zwischen dem Bw und den beiden armenischen Staatsbürgern arbeitnehmerähnliche Verhältnisse bestanden haben oder nicht. Hinsichtlich von Frau MA ist dies jedenfalls zu verneinen, da sie angegeben hat, nur im Hotel S gearbeitet zu haben und nicht auch im Asylantenheim. Aus diesem Grunde kann sie daher kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis zum Bw haben und ist deshalb davon auszugehen, dass der Bw die vorgeworfene Verwaltungsübertretung hinsichtlich Frau M A nicht begangen hat.

 

Differenzierter zu betrachten ist das Verhältnis von Herrn S zum Bw. Herr S gibt an, dass er selbst angefragt hat, ob er Tätigkeiten im Haus verrichten kann und hat diesbezüglich den Bw aufgefordert, ihm 5 Euro als Entlohnung zu geben. Als erwiesen ist konkret die Tätigkeit des Holzschneidens und des Holzeinlagerns, somit eine einzelne Tätigkeit. Als arbeitnehmerähnlich sind jene Personen zu bezeichnen, die im Auftrag und für Rechnung bestimmter anderer Personen in wirtschaftlicher Unselbstständigkeit Arbeit leisten, ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen. Im konkreten Fall, der einmaligen Tätigkeit eines Asylwerbers in seiner Heimstätte, welche vom Asylwerber überdies aus eigenem Antrieb und somit ohne Auftrag des Heimbetreibers erfolgt ist, geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt. Jedenfalls ist nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens davon auszugehen, dass die Tätigkeit des Holzschneidens und Schlichtens nicht im Auftrag des Bw erfolgt ist. An der Sichtweise, dass kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt, ändert auch der Umstand nichts, dass dem Asylwerber 5 Euro für seine Tätigkeit bezahlt wurden.

 

Zusammenfassend betrachtet geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass die beiden Asylwerber zum Bw in keinem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gestanden sind und daher aufgrund der Regelungen des § 3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz in Verbindung mit der Bestimmung des § 2 Abs.3 lit.c Ausländerbeschäftigungsgesetz dieser nicht als Überlasser von Arbeitskräften gewertet werden kann. Der Bw hat deshalb die angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen hat.

 

Ergänzend ist dazu anzumerken, dass der Bw innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 2 VStG nicht als möglicher Beitragstäter im Sinne des § 7 VStG für die unerlaubte Beschäftigung der armenischen Staatsangehörigen im Hotel S zur Verantwortung gezogen wurde. Auch wurde der Bw innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist nicht mit dem Umstand einer möglicherweise verbotenen Arbeitsvermittlung konfrontiert. Diese Aspekte waren daher wegen der eingetretenen Verfolgungsverjährung im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren nicht zu beurteilen.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens. Der diesbezügliche Ausspruch war daher in den Spruch aufzunehmen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Kühberger

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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