VwSen-251247/25/Lg/Sta

Linz, 14.06.2006

VwSen-251247/25/Lg/Sta Linz, am 14. Juni 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 5. Mai 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des P. R., R., 53 A., gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes vom Gmunden vom 2. Juni 2005, Zl. SV96-7-2005, wegen einer Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis (hinsichtlich des Ausländers Z. H.) aufgehoben und das Verfahren eingestellt.
2. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 67 Stunden verhängt, weil er es als Obmann des Vereines "U. R. W." mit Sitz in 53 W., verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von diesem Verein die Staatsangehörigen von S. und M. Z. H. und K. J. am 7.11.2004 in 53 A., beschäftigt worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papier vorgelegen seien.

In der Begründung wird auf die Anzeige des Zollamtes Salzburg vom 7.1.2005 verwiesen. Z. sei in Arbeitskleidung beim Kehren des Bodens im Stall vor der offenen Boxtüre eines Pferdes (Inhaber Peter R.) angetroffen worden. Frau Dr. B., Kassierin des Vereins, habe niederschriftlich angegeben, dass K. seit 1.9.2004 hier wohne und ab und zu aushelfe. Das Ansuchen des Vereins um eine Beschäftigungsbewilligung sei vorerst abgelehnt und ab 8.11.2004 bis 31.12.2004 bewilligt worden. K. sei ab 8.11.2004 vom Union R. zur Gebietskrankenkasse angemeldet worden. Z. H. kenne Dr. B. vom "Aus- und Eingehen" her.

Bezug genommen wird ferner auf die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 30.3.2005 sowie auf eine Stellungnahme des Zollamtes Salzburg vom 27.4.2005.

Beweiswürdigend wird festgestellt, dass unbestritten sei, dass beide Ausländer arbeitend im Gelände des R. angetroffen worden seien. Dass K. für die Einsteller tätig sei, sei als Schutzbehauptung zu werten, da sonst gegen jeden einzelnen Einsteller ein Verfahren nach dem AuslBG eingeleitet werden müsste. Die von der Zollbehörde vorgelegten Aufzeichnungen des K. würden zwar auf diese Möglichkeit hindeuten, andererseits sei jedoch anzunehmen, dass das Beschäftigungsverhältnis mit dem Verein eher der Wahrheit entspreche, was sich aus den "ständigen" Antragstellungen auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung ergebe.

Dass Z. sich bei K. auf Besuch aufgehalten habe, wird von der Behörde als "weltfremd" bezeichnet. Es sei nicht nachvollziehbar, dass ein Asylwerber in "eindeutiger" Arbeitskleidung bei Tätigkeiten betreten wird, obwohl er den Verantwortlichen des Vereines unbekannt ist und daher "vielleicht" auf Besuch da sein könnte.

Die Behörde "verhehle" es nicht "auszudrücken", dass ein Versuch von "Umgehungshandlungen" des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorliege. Es sei zumindest von arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnissen auszugehen.

2. In der Berufung wird zunächst ausgeführt, dass diese sich auf den Vorwurf der illegalen Beschäftigung des Z. H. beschränke. In Ansehung des J. K. werde das Straferkenntnis nicht bekämpft.

Die Feststellung, dass Z. vor der offenen Boxtür des Pferdes "Inhaber P. R." angetroffen wurde, sei unrichtig, weil der Berufungswerber nie ein Pferd besessen habe und seit mehreren Jahren auch nicht mehr reite. Es könne daher auch nicht angenommen werden, dass der Berufungswerber etwa stillschweigend damit einverstanden gewesen wäre, dass sich Z. um sein Pferd kümmere.

Tatsache sei hingegen, dass der Berufungswerber Z. nie gesehen habe und ihn daher überhaupt nicht kenne. Der Berufungswerber sei auch nicht darüber informiert worden, dass sich ein fremder Mann im Stall aufgehalten habe.

Wie der Berufungswerber nach einer Umfrag feststellen habe können, sei Z. ausschließlich an diesem Sonntag in der Reitanlage gewesen und sei als Besucher des J. K. anzusehen. Niemand vom Club habe dem Z. jemals eine Anweisung erteilt noch irgend ein Ersuchen an ihn gestellt. Der Berufungswerber sei weder an diesem Sonntag noch an den Sonntagen davor in der Reitanlage gewesen.

Die Pferdebesitzer bzw. der R. benötige maximal einen Pferdepfleger und es habe daher kein Bedarf nach einem zweiten Mann bestanden.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Zollamtes Salzburg vom 7.1.2005 sei Z. in Arbeitskleidung beim Kehren des Bodens im Stall vor der offenen Boxtüre des Pferdes des P. R. angetroffen worden. Frau Dr. B. habe angegeben, dass K. J. seit 1.9.2004 in Miete wohne und ab und zu aushelfe. Das Ansuchen des Vereins um eine Beschäftigungsbewilligung sei vom AMS vorerst abgelehnt und ab 8.11.2004 bis 31.12.2004 bewilligt worden. K. sei ab 8.11.2004 vom Union R. zur Gebietskrankenkasse angemeldet worden. Z. H. kenne die Berufungswerberin vom "Aus- und Eingehen" her.

Die illegale Beschäftigung des Z. H. sei bei der Kontrolle festgestellt und durch beiliegende händische Aufzeichnungen des Ausländers bestätigt worden.

Der Anzeige liegt die Niederschrift mit Frau Dr. B. bei. Demnach habe sie angegeben, der R. sei Pächter der Reitstallungen in S. "Wir" hätten sei Jahren gute Erfahrungen mit K. gemacht. Die Bewilligung für J. K. sei vom AMS abgelehnt. Er wohne hier im Haus seit einem Monat. Z. H. kenne sie nur vom "Aus- und Eingehen" her. K. helfe ab und zu aus. Die Einsteller würden mit K. ausmachen, wenn er helfen soll. Dass Z. dem K. manchmal aushelfe, wisse die Befragte schon. Wenn "wir" die Bewilligung für K. bekommen, würde er für den Verein beschäftigt sein. Wenn er jetzt aushelfe bekomme er vom Verein nichts bezahlt, wenn jemand seine Hilfe brauche, werde er von den jeweiligen Einstellern beauftragt.

Der Anzeige liegt eine Kopie von 5 Zetteln bei, welche als Arbeitsaufzeichnungen (Angaben von Monatstagen und €-Beträgen) interpretierbar sind. Darin sind verschiedene Namen angegeben, die als Arbeitgeber angesehen werden können. Der Verein scheint dabei nicht als Arbeitgeber auf. Wohl aber des Öfteren "J.i", was die Möglichkeit eröffnet, dies dahingehend zu interpretieren, damit K. gemeint ist.

Der Anzeige liegt ferner die Kopie eines Mietvertrages zwischen dem Union R. W. und J. K., von Dr. E. B. unterzeichnet am 31.8.2004 bei. Weiters liegt der Anzeige ein Vereinsregisterauszug bei, aus dem ersichtlich ist, dass als Obmann der Berufungswerber fungiert und er den Verein nach außen vertritt.

Mit Schreiben vom 1.2.2005 wurde der Akt gemäß § 27 Abs.1 VStG an die Bezirkshauptmannschaft Gmunden übermittelt.

Mit Schreiben vom 16.3.2005 wurde der Berufungswerber zur Rechtfertigung aufgefordert.

Mit Schreiben vom 25.3.2005 nahm der Berufungswerber dahingehend Stellung, dass die Vereinsmitglieder überwiegend Pferdebesitzer seien und sich daher um die Betreuung der eigenen Pferde selbst zu kümmern hätten. Der R. sei kein wirtschaftlicher Betrieb sondern nur der Zusammenschluss von Reiterfreunden. Der Berufungswerber selbst habe kein Pferd und reite schon seit Jahren nicht mehr.

K. habe im Bauernhaus, welcher unmittelbar neben der Reithalle stehe, eine Wohnung, welche ihm von der C. bezahlt werde.

K. helfe den einzelnen Pferdebesitzern "freiwillig oder auch über Ersuchen" manchmal bei der Arbeit mit. Diese Hilfe stelle aber kein Dienstverhältnis mit dem R. dar, sondern wenn überhaupt, eine "neue Selbstständigkeit", die im Rechtsverhältnis zwischen dem einzelnen Pferdebesitzer und dem Genannten zu suchen sei. K. stehe weder in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Verein, noch schulde er seine Arbeitskraft oder sei er an Weisungen gebunden.

Z. sei nicht näher bekannt, es dürfte sich um einen Bekannten handeln, der damals, am 7.11.2004, vielleicht auf Besucht bei K. gewesen sei und sich dabei im Reitgelände aufgehalten habe.

In einem Schreiben vom 31.3.2005 der Bezirkshauptmannschaft Gmunden an das Zollamt Salzburg wird festgehalten, dass eine Bestrafung des Berufungswerbers schwierig erscheine, da der betretene Fremde jeweils von den Einstellern des R.s beschäftigt werde und daher ausschließlich diese nach dem AuslBG strafbar sein. Andererseits sei im Ansuchen um Beschäftigungsbewilligung durch den Verein ein Indiz für eine tatsächliche Beschäftigung zu sehen.

Mit Schreiben vom 27.4.2005 nahm das Zollamt Salzburg in der Form Stellung, dass zunächst die Niederschrift mit Dr. E. B. referiert wurde. Bei einer weiteren Kontrolle am 27.1.2005 sei K. im Reitstall arbeitend angetroffen worden. Bei der neuerlichen Aufnahme der Niederschrift mit Dr. B. habe diese angegeben, K. sei nun Mitglied des Vereins, mache die Reiterpassprüfung und helfe wie jedes Mitglied beim Füttern und Versorgen der Pferde. Es würde jedoch dringend ein Stallbursche bzw. Pferdepfleger benötigt, mit der entsprechenden Bewilligung würde dieser sofort vom Verein eingestellt.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Berufungswerber aus, es sei richtig, dass am 7.11.2004 ein Ansuchen um Beschäftigungsbewilligung für K. gelaufen sei. Die Wohnung im Bauernhaus habe K. die Caritas bezahlt. Es sei vorgesehen gewesen, dass K. "bei uns" als Stallbursche oder Pferdepfleger arbeiten solle. Für den 8.11.2004 sei ohnehin schon die Beschäftigungsbewilligung da gewesen.

Der zweite Mann sei unbekannt gewesen. Dr. B. habe ihn angeblich schon zuvor gesehen, weil er K. besucht habe. Dieser Ausländer sei aber nie für irgend eine Arbeit vorgesehen gewesen. Wie es dazu kam, dass Z. in Arbeitskleidung bei der Arbeit angetroffen wurde, wisse der Berufungswerber nicht. Er wisse auch nicht, ob es sich dabei um eine Aushilfe für K. gehandelt habe. Der Berufungswerber sei jedoch sicher, dass der Ausländer "von niemanden von uns" beauftragt wurde. Namens des Vereins könnten solche Aufträge nur der Berufungswerber oder Frau Dr. B. vergeben. De facto sei es so, dass solche Aufträge nur von Dr. B. vergeben würden. Dr. B. habe dem Berufungswerber aber zugesichert, dem Ausländer keinen solchen Arbeitsauftrag gegeben zu haben.

Das Kontrollorgan W. sagte aus, sie habe Z. H. gesehen, wie er in Arbeitskleidung den Stall ausgekehrt habe. An die Kennzeichnung einer Boxtür mit R. könne sie sich nicht erinnern. Ein Personenblatt sei mit dem Ausländer nicht aufgenommen worden.

Zu dem bei Z. gefundenen Zettel, auf dem sich, wie vom Dolmetscher erläutert, Namen potentieller Arbeitgeber und Euro-Beträge für bestimmte Tage befinden, sagte die Zeugin, sie wisse nicht, woraus sich ergebe, dass sich die dort aufgezeichneten Stunden auf Arbeiten im Union R. W. beziehen. Der Zettel sei dem Akt einfach beigelegt worden. Ein Zusammenhang sei angenommen worden, weil auf dem Zettel auch der Name J. aufscheine.

Dr. B. habe angegeben, sie kenne Z. vom "Aus- und Eingehen" her. Sie habe angegeben zu wissen, dass er manchmal dem K. helfe. Befragt, ob sich die Zeugin erinnern könne, dass Dr. B. auch gesagt habe, dass Z. über Monate hinweg geholfen habe, sagte die Zeugin, danach sei nicht gefragt worden.

Das Kontrollorgan S. sagte aus, bei der Kontrolle sei K. nicht angetroffen worden, sondern nur Z.. K. sei nur deshalb zur Anzeige gebracht worden, weil sich aus Gesprächen ergeben habe, dass er dort beschäftigt sei.

Die sei erfolgt, weil ein anonymer Hinweis auf die Beschäftigung des K. hingedeutet habe. Z. sei im anonymen Hinweis nicht erwähnt gewesen.

Befragt, inwiefern die Aufzeichnungen des Ausländers auf dem bei ihm gefundenen Zettel mit dem gegenständlicher Verein in Zusammenhang zu bringen seien, meinte der Zeuge, dies sei darauf zurückzuführen, dass der Name J. vorkomme. Da dies der Name des K. sei, könne daraus geschlossen werden, dass es sich dabei um Arbeiten mit K. zusammen auf dem gegenständlichen Reithof gehandelt habe.

Die Niederschrift mit Dr. B. habe der Zeuge aufgenommen. Die Aussage, sie wisse, dass Z. dem K. manchmal aushelfe, stamme von
Dr. B.. Ob Dr. B. auch aussagte, dass diese Aushilfen häufig oder über einen längeren Zeitraum erfolgten, wisse der Zeuge nicht mehr.

Dr. B. sagte aus, sie sei vereinsintern für "rechtliche Angelegenheiten", etwa für "Anstellungen" bzw. "Auftragsvergaben" zuständig. Da sie Z. keinen Arbeitsauftrag gegeben habe (auch keinen "kleinen"), sei es auch ausgeschlossen, dass dieser seitens des Vereins einen solchen Auftrag erhalten habe. Ob Z. von einem anderen Vereinsmitglied gebeten wurde, "etwas zu tun", wisse sie nicht. Dass ein Mitglied in Eigenregie jemanden beauftragt, sei "im Prinzip möglich". Zusammenkehrarbeiten würden auch durch Mitglieder erledigt.

Eine Box mit dem Hinweis "R." gebe es nicht und habe es nicht gegeben.

Für Stallarbeiten sei K. "da gewesen". Da nur etwa 15 Pferde eingestellt gewesen seien, habe für diese Arbeiten eine Halbtagskraft genügt. Ein Bedarf nach einer Mitarbeit Z.s habe daher nicht bestanden.

Über Vorhalt, dass sich (neben der Kopie des Zettels bei der - auf dem Zettel befindlichen - Eintragung "Doktorre" der handschriftliche und offenbar nicht von Z. verfasste) Hinweis "Dr. B. F." befindet, sagte die Zeugin, dass es sich dabei um ihren "Ex-Mann" handle, der einen Hobby-Stall (Lama, Hängebauchschwein usw) neben seiner Praxis betreibe.

Die Zeugin habe nie gesehen, dass Z. mit K. zusammen gearbeitet oder Z. den K. vertreten habe. Der Zeuge sei ihr vom Sehen her bekannt gewesen, weil er öfter bei K. auf Besuch gewesen sei. Dies habe sie den Kontrollorganen auch gesagt. Nicht jedoch habe sie gesagt, dass Z. K. manchmal bzw. über Monate hinweg bzw. überhaupt ausgeholfen habe. Sie habe vielmehr sinngemäß zum Ausdruck gebracht, sie könne sich die angebliche Anwesenheit bzw. Arbeit Z.s im Stall - zumal wegen der Abwesenheit K.s - nicht erklären. Über Vorhalt, dass sie die Niederschrift unterschrieben habe, erklärte die Zeugin, sie habe sich diese nicht ordentlich durchgelesen. Bei einer weiteren Niederschrift (in einem anderen Verfahren) sei sie vorsichtiger gewesen und habe Korrekturen verlangt.

Weiters führte Dr. B. aus, dass der Stall nicht für Außenstehende gesperrt sei. "Im Prinzip" sei es möglich, dass jeder aus- und eingehen könne. Es gebe kein Regelwerk dafür, wer in den Stall hineinschauen darf und wer nicht.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der Berufungswerber wird (als Außenvertretungsbefugter des Vereins) durch den Umstand belastet, dass Z. beim Zusammenkehren im Reitstall angetroffen wurde. Zu prüfen ist, ob daraus auf eine Beschäftigung des Ausländers zu schließen ist und - bejahendenfalls - wer als Arbeitgeber anzusehen ist. Nur in dem Fall, dass die Arbeitgeberschaft des Vereins (oder allenfalls des Berufungswerbers persönlich) nachgewiesen werden kann, kommt eine Bestrafung des Berufungswerbers nach dem AuslBG in Betracht.

Die Anwendbarkeit der Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG für eine Beschäftigung erscheint fraglich, da zweifelhaft ist, ob der Reitstall des Vereins - den der Berufungswerber in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unwidersprochen als "nonprofit-Organisation" bezeichnete - als "Betriebsraum, Arbeitsplatz oder auswärtige Arbeitsstelle eines Unternehmens" bezeichnet werden darf. Die Frage dürfte im Hinblick auf den fehlenden Unternehmenscharakter (bzw. die fehlende Gewinnorientierung des Vereins) zu verneinen sein. Dazu kommt, dass das Merkmal der "Nichtzugänglichkeit" für "Betriebsfremde im allgemeinen" im Zweifel als nicht erfüllt anzusehen ist, da Dr. B. unwidersprochen darlegte, dass ein Betretungsverbot für "Außenstehende" nicht bestand.

Die Frage, ob die Tätigkeit des Ausländers auf einem Vertrag beruhte, der ihn zur Erbringung von Arbeitsleistungen verpflichtete, erscheint daher offen. Eine bejahende Antwort ist zweifelhaft im Hinblick auf den Zettel mit den Arbeitsaufzeichnungen, auf denen der Name "J." aufscheint, sodass auch die Interpretation erlaubt ist, dass der Ausländer eine Gefälligkeitsleistung für K. erbrachte.

Selbst wenn man annähme, dass die Tätigkeit des Ausländers im Rahmen einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG erfolgte, bliebe unklar, wer als Arbeitgeber fungierte. In diesem Punkt wirkt der beim Ausländer vorgefundene Zettel entlastend: Es schein eine Vielzahl von als Arbeitgeberbezeichnungen interpretierbaren Angaben auf, gerade der Verein jedoch befindet sich nicht darunter und auch nicht der Berufungswerber oder Dr. (E.) B.. (Zwar ist festzuhalten, dass sich diese Aufzeichnungen, soweit erkennbar, auf die Zeit vom 2.5. bis 14.10.2004 beziehen - also nicht auf den gegenständlichen Tatzeitraum; daraus lassen sich jedoch keine für den Bw nachteiligen Schlüsse ziehen). Gegen eine Beschäftigung durch den Verein spricht ferner und vor allem, dass die diesbezügliche Behauptung durch die - unter Wahrheitspflicht erfolgte - zeugenschaftliche Aussage von Dr. B. bestätigt wird. Die Erteilung eines Arbeitsauftrags an den Ausländer namens des Vereins durch das satzungsmäßig befugte oder das de facto in solchen Angelegenheiten agierende Organ des Vereins wird dezidiert in Abrede gestellt. Diese Aussage konnte durch Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung oder auch nur aus der Aktenlage heraus nicht widerlegt werden. (Dass dies die Folge des Kontrollmangels ist, dass der Ausländer weder mündlich noch unter Verwendung eines sogenannten Personenblattes befragt wurde, wer der allfällige Auftraggeber war, sei am Rande bemerkt).

Der Vorwurf der Beschäftigung durch den Verein ist umso schwerer aufrecht zu erhalten, als durchaus nicht lebensfremde Sachverhaltsvarianten denkbar sind, die die Tätigkeit des Ausländers alternativ erklären: Etwa eine Beauftragung durch ein einzelnes Vereinsmitglied oder das Ersuchen K.s, während seiner Abwesenheit eine Arbeit für ihn zu erledigen u.a.m.

Eine alternative Möglichkeit, den Sachverhalt zu deuten, bestünde auch darin, zu erwägen, dass der Berufungswerber selbst im eigenen Namen als Auftraggeber des Ausländers aufgetreten sein könnte. Für eine solche Annahme fehlt es jedoch vollständig an entsprechenden Anhaltspunkten.

Für die Richtigkeit der Behauptungen des Berufungswerbers spricht letztlich auch seine Bereitschaft zur Mitwirkung an der Ermittlung des Sachverhaltes, die sich darin äußert, dass er die Beschäftigung des Ausländers K. nicht bestritt, obwohl dieser bei der Kontrolle nicht angetroffen wurde und eine Beschäftigungsbewilligung ab dem der Kontrolle folgenden Tag für diesen Ausländer unbestrittener Maßen gegeben war.

Es war daher nach sorgfältiger Abwägung aller Umstände spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder