VwSen-251255/9/Lg/Se

Linz, 22.06.2006

VwSen-251255/9/Lg/Se Linz, am 22. Juni 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder über die Berufung des M. A., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M. B., S., A-47 S., gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 12. Juli 2005, Zl. SV96-5-2005, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Der (Straf-) Berufung wird Folge gegeben und die Geldstrafen werden auf 2 mal je 500 Euro herabgesetzt.

 

2. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 2 mal je 50 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19, 20 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) 2 Geldstrafen in Höhe von je 1000 Euro bzw. 2 Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 24 Stunden verhängt, weil er als Betreiber in der Pizzeria R. in 47 A., H., die beiden ägyptischen Staatsbürger M. Y. vom 18.1.2005 bis 22.1.2005 und F. R. vom 21.1.2005 bis 22.1.2005 beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige der KIAB Wels vom 31.1.2005, auf die persönliche Vorsprache des Bw´s am 8.4.2005 vor der Behörde, sowie auf den Umstand, dass durch den anwaltlichen Vertreter trotz Aufforderung keine weitere Stellungnahme mehr erfolgte.

Da vom Bw "keinerlei Entlastungsbeweise zum Tatvorwurf vorgelegt" worden seien, sei der vorgeworfene Sachverhalt als erwiesen anzusehen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe wird von Fahrlässigkeit des Bw´s ausgegangen, strafmildernd sei sein Geständnis und seine Unbescholtenheit zu werten, straferschwerende Umstände lägen nicht vor. Es seien allerdings auch spezialpräventive Gesichtspunkte berücksichtigt worden.

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, dass festgestellt worden sei, dass mit Ablauf vom 31.10.2004 die beiden Beschäftigungsbewilligungen geendet hätten. Der Bw habe jedoch einen neuerlichen Antrag beim AMS gestellt, dieser sei negativ entschieden worden und die dagegen eingebrachte Berufung sei vom AMS OÖ mit Bescheid vom 22.12. abgenennt worden. Die Behörde hätte jedoch berücksichtigen müssen, dass gleichzeitig eine Verwaltungsgerichtshofbeschwerde eingebracht worden sei. Dieser sei die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt worden. In diesem Verfahren gehe es um die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "Schlüsselkraft selbstständig". Diesbezüglich sei die objektive Tatseite von der Behörde nicht ausreichend ermittelt worden.

Das dem Bw vorgeworfene Verhalten sei nicht rechtswidrig, da der vom Bw gestellte Antrag für I. will er am T. M. auf Niederlassungsbewilligung Aufenthaltszweck Schlüsselkraft selbstständig" eine Vorfrage darstelle. Da die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt worden sei, sei dieser Arbeitnehmer als "Schlüsselkraft selbstständig" anzusehen. Da dieser Akt ebenfalls bei der BH Schärding anhängig gewesen sei, sei der Bw davon ausgegangen, dass der Sachverhalt bekannt sei.

Der angefochtene Bescheid sei rechtswidrig, da die Begründung mangelhaft sei, da sich dem Bescheid nicht entnehmen lasse, aufgrund welcher Sachverhaltsannahmen die Behörde zum angefochtenen Straferkenntnis gelange. Die Begründung, dass seitens des Bw´s kein Entlastungsbeweis zum Tatvorwurf vorgelegt worden sei, es sei unzureichend, da der maßgebende Sachverhalt von der Behörde zu ermitteln sei.

Gerügt wird ferner die Bemessung der Strafhöhe. Es lägen gegenständlich die Voraussetzungen der Anredung der §§ 20 bzw. 21 VStG vor.

Beantragt wird die Einstellung des Strafverfahrens in eventu die Herabsetzung bzw. das absehen von der Strafe.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Zollamtes Wels vom 31. Januar 2005 sei am 22.1.2005, gegen 19.35 Uhr, durch Beamte des Zollamtes Wels in der gegenständlichen Pizzeria eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt worden. Im Beisein des Bw´s seien 4 Beschäftigte überprüft worden. Für die als Pizzaköche tätigen ägyptischen Staatsangehörigen Y. M. und R. F. hätten keine gültigen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorgelegt werden können. Der Bw habe dazu angegeben, dass für die beiden Ausländer derzeit ein Berufungsverfahren bezüglich der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung anhängig sei. Dies sei durch eine Bestätigung der Rechtsanwaltskanzlei Mag. Dr. I. W., 10 W., woraus hervor geht, dass gegen den abweisenden Bescheid des AMS S. vom 12.11.2004 für Y. M. eine Berufung eingebracht worden sei, untermauert worden.

Die Erhebungen des Zollamtes Wels hätten ergeben, dass laut Versicherungsdatenauszug Y. M. seit 14.5.2004 durchgehend bei der A.&M. OEG Pizzeria R. bzw. seit 1.1.2005 beim Einzelunternehmen M.&A. beschäftigt sei. Mit 31.10.2004 habe die entsprechende Beschäftigungsbewilligung geendet und sei vom Dienstgeber rechtzeitig ein neuer Antrag eingebracht worden. Über diesen Antrag sei seitens des AMS S. negativ entschieden worden, wogegen Berufung erhoben worden sei. Seitens des AMS OÖ sei eine negative Berufungserledigung erfolgt, wobei der Ablehnungsbescheid am 22.12.2004 zur Versendung gelangt und am 3.1.2005 von der rechtsfreundlichen Vertretung des Beschuldigten (Mag. Dr. I. W.) übernommen worden sei. Bei der Einhaltung einer 14tägigen Kündigungsfrist sei somit der Einsatz von Y. M. von 18.1.2005 ohne entsprechender arbeitsmarktbehördlicher Bewilligung erfolgt.

R F sei laut Hauptverbandsabfrage bis 3.9.2004 bei M. A., Pizzeria R., L., 47 S., beschäftigt gewesen. Die Beschäftigungsbewilligung habe ebenfalls am 31.10.2004 geendet und es sei wie im Fall Y. M., rechtzeitig ein neuer Antrag eingebracht worden und der Ablehnungsbescheid über die Berufung von der Rechtsanwaltskanzlei Dr. W., Wien, am 3.1.2005 übernommen worden.

Im Personenblatt, welches M. A. für R. F. anlässlich der Betriebskontrolle ausgefüllt habe, habe er angegeben, dass F. seit 21.1.2005 als Pizzakoch zu einem Stundenlohn von € 7 beschäftigt werde. Auch für diese Beschäftigung liege somit keinerlei gültige Bewilligung vor.

Der Anzeige liegen die bezogenen Personenblätter bei. Demnach wurde für F. angegeben, er sei seit 21.1.2005 in der Pizzeria R. bei einer täglichen Arbeitszeit von 17.00 bis 23.00 Uhr, 5 Tage pro Woche, mit einem Lohn von 7 Euro beschäftigt. Das Personenblatt ist vom Bw unterschrieben.

Für M. wurde angegeben, er sei seit 1.11. 2004 in der Pizzeria R. als Pizzakoch bei einer täglichen Arbeitszeit von 17.00 bis 23.00 Uhr und einem Lohn von 1344 Euro Brutto monatlich beschäftigt. Das Personenblatt ist ebenfalls vom Bw unterzeichnet.

Laut Versicherungsdatenauszügen war F. von 29.12.2003 bis 3.9.204 und M. von 1.1.2004 bis 5.3.2004 und von 14.5.2004 bis 31.12.2004 und von 1.1. 2005 bis laufend seitens der A.&M. OEG Pizzeria "R." zur Sozialversicherung gemeldet.

Aus Kopien der AMS-EDV ist ersichtlich, dass die Beschäftigungsbewilligungen für beide Ausländer am 31.10.2004 geendet hatten und weitere Beschäftigungsbewilligungsanträge gestellt worden seien.

Ferner liegt der Anzeige eine Bestätigung der Rechtsanwaltskanzlei Mag. Dr. I. W., W., bei, wonach bestätigt werde, dass die Rechtsvertreterin der A.&M. OEG gegen den abweisenden Bescheid des AMS Schärding vom 12.11.2004 betreffend die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für Y. M. eine Berufung erhoben worden sei. Eine Entscheidung sei bis dato (3.12.2004) nicht ergangen.

Ferner liegt dem Akt ein Gewerberegisterauszug, datiert mit 14.3.2005 bei, aus dem der Bw als Betreiber des gegenständlichen Lokals hervor geht.

Ferner liegt dem Akt die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14.3.2005 bei, sowie ein Aktenvermerk vom 8.4.2005 über das Erscheinen des Bw´s und dessen Mitteilung, er werde die Angelegenheit seinem Rechtsanwalt Dr. M B übergeben.

Dem Akt liegt schließlich die schriftliche Erinnerung an die Stellungnahmemöglichkeit an Rechtsanwalt Dr. M. B. vom 15.6.2005 durch die Behörde bei.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat beraumte für den 23. Juni 2006 eine öffentliche mündliche Verhandlung an. Daraufhin wandte sich der rechtsfreundliche Vertreter des Bw´s mit Schreiben vom 20.6.2006 an den Unabhängigen Verwaltungssenat und gab bekannt, dass die Berufung auf die Strafhöhe eingeschränkt wird. Es werde auf die Bedeutung des Verfahrens wesentlich erleichternden Geständnisses verwiesen und er ersucht dies als zusätzlichen Milderungsgrund zu berücksichtigen. Auf die Abhaltung einer Berufungsverhandlung werde verzichtet.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Im angefochtenen Straferkenntnis wurde bei der Bemessung der Strafhöhe von Fahrlässigkeit, dem Fehlen straferschwerender Umstände und dem Vorliegen der Milderungsgründe der Unbescholtenheit und des Geständnisses ausgegangen. Es seien auch spezialpräventive Gründe zu berücksichtigen.

Im Hinblick auf die Kürze des vorgeworfenen Tatzeitraumes und die erwähnten Milderungsgründe erscheint es - gerade noch - vertretbar, ein Überwiegen der Milderungsgründe iSd § 20 VStG anzunehmen und den so gewonnen Strafrahmen maximal auszuschöpfen, zumal keine besonderen Umstände für die Annahme spezialpräventiver Gesichtspunkte sprechen. Eine Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafen bedurfte es bei Anwendung der erwähnten Strafbemessungskriterien nicht.

Die Taten bleiben jedoch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des §21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist dem Bw vorzuwerfen, dass es ihm als Gewerbetreibender oblegen wäre, sich über die rechtlichen Voraussetzungen seines Handelns auf geeignete weise Klarheit zu verschaffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder