VwSen-251257/4/Kü/Hu

Linz, 24.11.2005

VwSen-251257/4/Kü/Hu Linz, am 24. November 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Zollamtes Salzburg, Weiserstraße 22, 5020 Salzburg, vom 29. Juli 2005, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22. Juli 2005, Zl. 0009048/2004, mit welchem das Verwaltungsstrafverfahren gegen F Z, B, M, wegen Verdachts der Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz in zwei Fällen eingestellt wurde, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22. Juli 2005, Zl. 0009048/2004, wurde das Verwaltungsstrafverfahren, wonach es Herr F Z als persönlich haftender Gesellschafter der Firma "P" Z KEG, mit Sitz in W, L, zu verantworten hat, dass von dieser in N, Baustelle Wohnsiedlung entlang der S an der östlichen Ortseinfahrt, der rumänische Staatsbürger P G, geb. ..., und der rumänische Staatsbürger P I P, geb. ..., am 11.8.2005 als Arbeiter (Verlegen von Pflastersteinen) ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurden, gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

Begründend wurde ausgeführt, dass aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere der Einvernahme der rumänischen Staatsangehörigen die vorgeworfene Verwaltungsübertretung hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit, da berechtigte Zweifel bestehen würden, nicht erwiesen sei.

2. Gegen diesen Bescheid wurde vom Zollamt Salzburg als Amtspartei das Rechtsmittel der Berufung eingebracht und beantragt, den Bescheid aufzuheben, der Berufung stattzugeben und den Beschuldigten gemäß dem Strafantrag zu bestrafen.

Das Zollamt Salzburg sei der Auffassung, dass die beiden betroffenen ausländischen Beschäftigten P G und P I Pu in ihren Vernehmungen wahrheitsgemäß ausgesagt hätten, dass Herr A B sie auf die Baustelle zum Arbeiten mitgenommen habe und er ihnen daher bekannt gewesen sei. Herr G P habe in seiner Vernehmung angegeben, den Beschuldigten (Chef der Pflasterlegerfirma) zu kennen. Aus der Tatsache, dass er in seiner Vernehmung auch angegeben habe, I P P kenne den Beschuldigten, aber P in seiner eigenen Vernehmung angegeben habe, den Chef von A B nicht zu kennen, könne jedenfalls nicht der Schluss gezogen werden, dass P G und I P P den Herrn A B nicht kennen würden. Die Beweiswürdigung sei in diesem Punkt nicht schlüssig. Darüber hinaus sei es auch unterlassen worden festzustellen, ob eine Belehrung über die Wahrheitspflicht durch die vernehmenden Beamten vorgenommen worden sei. Aus diesen Gründen sei der angefochtene Bescheid mit formeller und inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet.

Herr G P habe noch ausgeführt, dass beide auf Initiative des Herrn A B, diesem beim Verlegen des neuen Pflasters helfen sollten. Ein Widerspruch in den Aussagen der beiden rumänischen Staatsbürger sei nicht zu erkennen. Nur weil einer von ihnen angegeben habe, den Beschuldigten nicht zu kennen, könne daraus jedenfalls nicht geschlossen werden, dass sie Herrn A B nicht bekannt und mit diesem daher auch nicht auf der selben Baustelle mit Pflasterarbeiten beschäftigt gewesen wären. Das Zollamt Salzburg vertrete vielmehr die Auffassung, dass alle drei Arbeiter vom Beschuldigten auf der gegenständlichen Baustelle beschäftigt worden seien.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 VStG abgesehen werden, da sich die Berufung nur gegen einen verfahrensrechtlichen Bescheid richtet, die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes in Zweifel gezogen wurde und darüber hinaus keine Berufungsverhandlung beantragt wurde.

In der Niederschrift, aufgenommen vom Gendarmerieposten N vom 11.8.2003, führt der rumänische Staatsbürger I P P aus, dass "am heutigen Morgen sein Landsmann A B zur Wohnung des G P gekommen ist und beide (P und P) gefragt habe, ob sie mit ihm zu einer Baustelle nach N kommen möchten, um mit ihm hier zu arbeiten, weil die obere Seite der Siedlung (S) heute fertig gemacht werden muss. Sie waren damit einverstanden, da wir davon ausgegangen sind, dass die Arbeit nur einige Stunden dauern wird, haben wir auch nicht darüber gesprochen, was wir dafür bezahlt bekommen werden. Als wir gemerkt haben, dass A von der Gendarmerie kontrolliert wird, haben wir versucht, uns in der Siedlung zu verstecken, das ist uns aber nicht gelungen. Ich weiß, dass die Arbeitsaufnahme in Österreich ohne Arbeitsbewilligung verboten ist. Den Chef von A B kenne ich nicht. "

Auch der rumänische Staatsbürger G P führte vorm Gendarmerieposten N am 11.8.2003 niederschriftlich einvernommen aus, dass "am heutigen Tage uns der Landsmann A B gefragt hat, ob wir mit ihm auf einer Baustelle in N beim Verlegen eines neuen Pflasters helfen können. Mein Freund P I P und ich sind deshalb mit dem Auto von A nach N gefahren, um hier zu arbeiten. Ich kenne zwar Herrn Z, den Chef der Pflasterfirma bzw. mein Freund P, wir haben aber mit ihm keinen Lohn ausgemacht. Jedenfalls ging es darum, heute einen großen Teil der Baustelle fertig zu stellen. Mir ist bekannt, dass die Arbeiten in Österreich ohne Arbeitserlaubnis nicht erlaubt sind."

Der Beschuldigte selbst gibt in seiner Einvernahme vor dem Gemeindeamt Munderfing an, dass er Herrn A B als Teilzeitkraft mit durchschnittlich 8 Stunden in der Woche und einem Verdienst von 300 Euro pro Monat beschäftigt hat. Die rumänischen Staatsbürger George P und I P P kenne er nicht. Sie wurden von ihm auch nicht beschäftigt.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Nach § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Aufgrund der Aktenlage ist davon auszugehen, dass die beiden rumänischen Staatsangehörigen zum Beschuldigten in keinem Rechtsverhältnis, welches sie zur Arbeitsleistung verpflichten würde und somit in keinem Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsvertragsrechtes gestanden sind.

Das AuslBG selbst enthält keine Definition des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses. Gemäß § 3 Abs.4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz sind arbeitnehmerähnlich Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbstständig sind.

Übereinstimmend geben die beiden betroffenen rumänischen Staatsbürger im Zuge ihrer Ersteinvernahmen vor dem Gendarmerieposten an, dass sie von Herrn A B gefragt wurden, ob sie ihm auf einer Baustelle in N beim Verlegen eines neuen Pflasters helfen können. Keinesfalls zweifelhaft ist daher - wie in der Berufung vorgetragen- die Frage, ob die beiden Rumänen Herrn B kennen oder nicht. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass erfahrungsgemäß die Angaben bei der ersten Einvernahme am ehesten der Wahrheit entsprechen. Die Bekanntschaft zu Herrn B ist nach Ansicht des Verwaltungssenates aber nicht die zentrale Frage für die Beurteilung des Sachverhaltes nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz. Weiters geben beide Rumänen übereinstimmend an, dass kein Lohn für diese Arbeit mit B vereinbart wurde. Der Beschuldigte selbst gibt in seiner niederschriftlichen Einvernahme an, sehrwohl Herrn B beschäftigt zu haben, die beiden rumänischen Staatsangehörigen aber nicht zu kennen.

Aufgrund dieses Sachverhaltes geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass die beiden rumänischen Staatsangehörigen nicht über Auftrag und auf Rechnung des Beschuldigten die Pflasterarbeiten durchgeführt haben, sondern ihre Arbeitsleistungen über Initiative von Herrn A B, welcher selbst illegal Beschäftigter des Beschuldigten gewesen ist, getätigt haben. Mithin ist davon auszugehen, dass zwischen dem Beschuldigen und den beiden rumänischen Staatsangehörigen kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis beweisbar ist, vielmehr die Arbeitsleistungen dieser beiden rumänischen Staatsangehörigen im Auftrag einer anderen Person als dem Beschuldigten stattgefunden haben. Bezüglich einer Entlohnung haben beide rumänischen Staatsangehörigen gleichlautend angegeben, dass darüber überhaupt nicht gesprochen bzw. auch nicht bezahlt wurde. Aufgrund dieser Sachlage hat daher die Erstinstanz zu Recht das Verwaltungsstrafverfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gegen den Beschuldigten wegen der Beschäftigung von G P und I P P gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger