Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251329/14/Kü/Hu

Linz, 08.08.2006

 

 

 

VwSen-251329/14/Kü/Hu Linz, am 8. August 2006

DVR.0690392

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des N S, K, W, vom 15. Dezember 2005, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 28. November 2005, SV96-40-2005, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. Juni 2006, zu Recht erkannt:

  1. Der Berufung gegen Faktum 1. wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Berufung hinsichtlich Faktum 1. keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
  2. Der Berufung gegen Faktum 2. wird Folge gegeben, diesbezüglich das
    Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

     

  3. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 100 Euro herabgesetzt. Der Bw hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 28. November 2005, SV96-40-2005 wurden über den Bw (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz zwei Geldstrafen von jeweils 1.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 84 Stunden verhängt, weil er in dem von ihm seit 19.4.2002 am Standort W, K, geführten Gewerbetrieb (Beförderung mit Kfz oder Kfz mit Anhänger, wenn die Summe der höchst zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 kg nicht übersteigt; § 4/2 Güterbeförderungsgesetz 1995) die Ausländer E M, geb. ..., rumänische Staatsangehörige und A M, geb. ..., rumänischer Staatsangehöriger, beide in Österreich nicht gemeldet, tatsächlich aufhältig gewesen in V, G, von 1. bis 7.10.2005 als Zeitungsverteiler/-ausfahrer beschäftigt hat, obwohl weder ihm eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt oder eine Anzeigebestätigung für die Genannten ausgestellt worden ist, noch diese selbst über eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis verfügten.

 

Begründend wurde nach Darstellung der Rechtslage und des Verfahrensablaufes festgehalten, dass die angelastete Übertretung in objektiver Hinsicht - aufgrund des schlüssig und nachvollziehbar geschilderten Sachverhaltes, wie von den Meldungslegern in der Anzeige vom 18.10.2005 dargelegt worden und vom Bw auch nicht widersprochen worden sei, als erwiesen anzusehen sei.

 

Zum Verschulden sei festzuhalten, dass von einem Gewerbetreibenden bei Waltenlassen der erforderlichen kaufmännischen Sorgfalt jedenfalls erwartet werden könne, dass er die für die Beschäftigung von Ausländern geltenden Vorschriften kenne und diese einhalte.

 

Bei der Strafbemessung hätten mildernde Umstände nicht festgestellt werden können, der Bw sei verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten. Als besonders erschwerend sei zu werten, dass die Beschäftigung der beiden Fremden zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen erfolgt sei, als sie die jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung vorsehen würden. Bezüglich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse werde, nachdem keine Angaben gemacht worden seien, von einem geschätzten Einkommen von monatlich netto etwa 1.500 Euro, keinen Sorgepflichten und von Vermögen in Form des Anwesens in W ausgegangen.

 

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung in der der Bw begründend ausgeführt, dass er selbständig im Zustelldienst tätig und im Oktober 2005 krank gewesen sei. Da er kurzfristig einen Reservefahrer benötigt hätte, hätte Frau E M ihm ihre Hilfe angeboten. Sie habe von ihm keine Entlohnung erhalten, da dies ein freundschaftliches Angebot gewesen sei. Bezüglich Herrn A M möchte er bekannt geben, dass dieser seiner Schwester ohne sein Wissen begleitet habe. Dieser habe nicht gearbeitet, sondern sei wahrscheinlich aus Langeweile oder zum Schutz seiner Schwester mitgefahren.

 

Auf Seite 2 des Straferkenntnisses werde angeführt, dass beide gerade dabei gewesen seien, Zeitungen aus dem Lager ins Auto zu tragen. Dies widerspreche der Wahrheit, denn die Zeitungen würden erst um ca. 01.00 Uhr angeliefert und um das Fahrzeug zu laden würde in das Lager hinein gefahren. Herr M sei im Auto gesessen und habe geschlafen als das Zollamt die Kontrolle vorgenommen habe.

 

Auf Seite 3 werde angegeben, dass die Geschwister pro Fahrt eine Entlohnung von 35 Euro erhalten hätten. Dies entspreche nicht der Wahrheit. Richtig sei, dass sie
35 Euro zum Tanken erhalten hätten, die ihnen einmalig Herr A im seinem Auftrag übergeben habe.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat mit Schreiben vom 20.12.2005 die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. Juni 2006 in welcher der Zollbeamte, der die Kontrolle durchgeführt hat, als Zeuge einvernommen wurde.

 

Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw ist seit 2001 selbständiger Transportunternehmer und besitzt dafür einen Gewerbeschein. Tagsüber arbeitet der Bw für verschiedene Transportunternehmen. Nach dieser Tätigkeit führt er täglich selbständige Transportfahrten, unter anderem Zeitungsauslieferungen durch. Auch im Oktober 2005 ist der Bw nach seinen Arbeitsleistungen für eine andere Firma am Abend auf selbständiger Basis im Auftrag der Firma Morawa mit Auslieferungen von Zeitungen beschäftigt gewesen.

 

Im Oktober 2005 war der Bw 10 Tage im Krankenstand und hat daher jemanden gesucht, der für ihn die Zeitungsauslieferungen übernimmt. Ein Freund des Bw, ebenfalls rumänischer Staatsangehöriger, hat diesem mitgeteilt, dass seine Tochter, die bei ihm gerade auf Besuch sei, für den Bw die Auslieferungsfahrten durchführen könnte. Die Tochter des rumänischen Freundes, Frau E M, ebenfalls rumänische Staatsbürgerin, hat in der Zeit von 1. - 7.10.2005 die Auslieferungsfahrten übernommen. Die Ausländerin ist jede Nacht mit dem Transportfahrzeug des Bw zum Auslieferungslager nach Regau gefahren, hat dort die Zeitungen ins Fahrzeug geladen und ist die vorgegebene Auslieferungsroute gefahren. Frau E M hat vom Bw pro Fahrt einen Betrag von 35 Euro erhalten. Bei diesen Fahrten wurde sie von ihrem Bruder, Herrn A M begleitet. Dieser hat seine Schwester bei den Fahrten freiwillig begleitet und hat dazu vom Bw weder Auftrag noch Bezahlung erhalten.

Arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Beschäftigung von Frau E M konnten nicht vorlegt werden.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Vorbringen des Bw selbst, aus den Angaben des einvernommenen Zeugen sowie aus dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt der Erstinstanz, insbesondere der von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck als Fremdenbehörde mit den beiden rumänischen Staatsangehörigen aufgenommenen Niederschrift. Die Aussagen der beiden Rumänen in dieser Niederschrift sind für den Unabhängigen Verwaltungssenat insofern verwertbar, da über diese beiden ein Aufenthaltsverbot verhängt wurde, weswegen ladungsfähige Adressen im Inland nicht eruiert werden konnten und eine zeugenschaftliche Einvernahme der Beiden durch den Unabhängigen Verwaltungssenat faktisch nicht möglich gewesen ist. Im Sinne des § 51g Abs.3 Z1 VStG konnten daher diese Aussagen vor der Fremdenbehörde zur Entscheidungsfindung herangezogen werden. Dem Bw selbst wurde ausreichend Gelegenheit gegeben sich zu den Aussagen der beiden rumänischen Staatsangehörigen zu äußern. Festzuhalten ist, dass Frau E M sowohl im Zuge der Kontrolle durch Zollorgane, und zwar beim Ausfüllen des Personenblattes, sowie auch vor der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck angegeben hat, dass sie für ihre Fahrten vom Bw entlohnt worden ist.

 

Die Feststellung, wonach A M nicht über Auftrag des Bw an diesen Auslieferungsfahrten teilgenommen gründet sich darauf, dass dieser im Zuge der Kontrolle im Auto geschlafen hat, mit ihm kein Personenblatt aufgenommen wurde bzw. dieser im Rahmen der Aussage vor der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck selbst angegeben hat, dass ihn seine Schwester ersucht hat, sie bei diesen Fahrten zu begleiten und er daher freiwillig ohne Auftrag durch den Bw bei den Fahrten ausgeholfen hat. Insofern geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass A M keine Entlohnung für seine Teilnahme an den Fahrten erhalten hat. Außerdem ist zu erwähnen, dass sich die Aussagen des Herrn A M vor der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck mit dem Berufungsvorbringen decken, weshalb der Unabhängige Verwaltungssenat insgesamt davon ausgeht, dass es sich bei diesen Aussagen des rumänischen Staatsangehörigen nicht um reine Schutzbehauptungen handelt, sondern diese der Wahrheit entsprechen.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

  1. in einem Arbeitsverhältnis,
  2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
  3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
  4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
  5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

 

5.2. Rechtlich gesehen stellen auch kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigungen der Bewilligungspflicht unterworfene Beschäftigungsverhältnisse iSd § 2 Abs.2 AuslBG dar. Wenn eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vorliegt, welches typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses darstellt, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Ein Abhängigkeitsverhältnis ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dort anzunehmen, wo keine unternehmerische Eigeninitiative und kein unternehmerisches Erfolgsrisiko getragen wird (vgl. VwGH 22.2.2006, GZ: 2005/09/0012).

 

Die rumänische Staatsangehörige wurde im Zuge der Kontrolle vom Zollorgan bei einer Tätigkeit angetroffen, die typischerweise in einem Abhängigkeitsverhältnis erbracht wird. Der Ausländerin wurde eine fixe Route vorgegeben, auf der sie die Zeitungen mit dem Fahrzeug des Bw auszuliefern hatte. Sie war diesbezüglich an seine Weisungen gebunden. Die Arbeitsleistung der Ausländerin erfolgte nicht aus eigener Initiative oder zu ihrem eigenen Nutzen, sondern war gekennzeichnet durch fremdbestimmten Charakter und wirtschaftliche Unselbständigkeit. Die Arbeitsleistungen der Ausländerin im Auftrag des Bw für die sie entsprechend entlohnt wurde, stellen sich daher für den Unabhängigen Verwaltungssenat als Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG dar. Da für diese Beschäftigung keinerlei arbeitsmarktbehördliche Papiere vorgelegen sind, erfolgte diese entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, weshalb der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu betrachten ist.

 

Hinsichtlich des rumänischen Staatsangehörigen A M geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass dieser in keinem Abhängigkeitsverhältnis zum Bw gestanden ist, sondern dieser freiwillig, ohne dazu einen Auftrag erhalten zu haben, seine Schwester begleitet hat. Ein Beschäftigungsverhältnis iSd § 2 Abs.2 AuslBG zum Bw hat demnach nicht bestanden, weshalb in diesem Punkt das Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren einzustellen war.

 

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Der Bw selbst gibt zu, dass wegen seines krankheitsbedingten Ausfalls die rumänische Staatsangehörige mit seinem Pkw über seinen Auftrag die Auslieferungsfahrten durchgeführt hat. Im Gegensatz zur Beschäftigten führt er aus, dass er kein Entgelt geleistet hat und lediglich Tankkosten bezahlt hat. Mit diesem Vorbringen ist dem Bw aber kein schlüssiger Beweis dafür gelungen, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden treffen würde, da dieses in eindeutigem Widerspruch zu den Aussagen der beschäftigten Ausländerin steht. Der Krankenstand des Bw stellt keine besondere Notsituation dar, die das Verhalten des Bw entschuldigen könnte. Insofern ist dem Bw eine Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht gelungen und ihm daher die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar.

 

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Auch bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG iVm § 24 VStG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, gelegen an der gesetzmäßigen Bemessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammen zu fassen.

 

Unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Bw und in Würdigung der krankheitsbedingten Situation des Bw sowie dem Umstand, dass die von der Erstbehörde als erschwerend gewerteten schlechtern Lohn- und Arbeitsbedingungen für den Unabhängigen Verwaltungssenat im konkreten Fall nicht mit der notwendigen Sicherheit erwiesen sind, erscheint es gerechtfertigt, die verhängte Geldstrafe auf die Mindeststrafe zu reduzieren. Auch die Mindeststrafe stellt eine dem Unrechtsgehalt der Tat angemessene Strafe dar, ist jedenfalls geeignet den Bw vor der Begehung weiterer derartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten und darüber hinaus geeignet ihm die Strafbarkeit seines Verhaltens im Zusammenhang mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz aufzuzeigen.

 

Sonstige Milderungsgründe, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Tat blieb auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

Mag. Kühberger

 

 

 

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