Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251341/5/Kü/Hu

Linz, 30.03.2006

 

 

 

VwSen-251341/5/Kü/Hu Linz, am 30. März 2006

DVR.0690392

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn J P, L, G, vom 2. Februar 2006, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 17. Jänner 2006, Zl. SV96-56-6-2005, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:

 

 

  1. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden herabgesetzt wird.
  2. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

  3. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 100 Euro herabgesetzt; der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 51 und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 17. Jänner 2006, SV96-56-6-2005, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 134 Stunden wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben in der Zeit vom 10.9.2005 bis zum 20.9.2005 den polnischen Staatsbürger, Herrn J S P, geb. ..., entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes mit diversen Hilfsarbeiten, zB. Maurerarbeiten, auf der Baustelle G, L, beschäftigt. In diesem Zeitraum wurde der genannte Ausländer zweimal 3 Tage beschäftigt.

 

Sie haben den genannten Ausländer somit im obgenannten Zeitraum entgegen § 3 Abs.1 AuslBG beschäftigt, da weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§ 15 und 4c AuslBG) ausgestellt wurde.

 

Als Entlohnung bekam er pro Stunde 7,00 Euro sowie Essen und Trinken. Das Material und das Werkzeug wurde von Ihnen bereitgestellt.

Das Beschäftigungsausmaß betrug im genannten Zeitraum insgesamt 48 Stunden."

 

Begründend wurde nach Wiedergabe des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens festgehalten, dass der im Spruch angeführte Tatbestand unter Zugrundelegung der vorliegenden Anzeige sowie der Aussagen des Bw in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen sei. Das angelastete Beschäftigungsausmaß von 96,5 Stunden sei dahingehend berichtigt worden, als diese Stundenanzahl durch zwei geteilt worden sei. Der angeführte polnische Staatsangehörige sei mit diversen Hilfsarbeiten beschäftigt worden. Er hätte pro Stunde 7 Euro bekommen, Essen und Trinken sei auf der Baustelle besorgt worden. Das Material und Werkzeug sei vom Bw bereitgestellt worden. Der Bw habe die genannten polnischen Staatsangehörigen entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes im Zeitraum von 10.9.2005 bis zum 20.9.2005 beschäftigt.

 

Im gegenständlichen Fall würde seitens der Behörde Fahrlässigkeit angenommen, da der Bw bei sorgfältiger Überlegung die Rechtswidrigkeit seines Handels hätte erkennen müssen. Die genannte Verwaltungsübertretung stelle ein Ungehorsamsdelikt dar, es wäre daher am Bw gelegen, seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen.

 

Milderungsgründe und Erschwerungsgründe würden nicht gewertet. Ein Schuldausschließungsgrund oder sonstige Entlastungsgründe hätten nicht gefunden werden können. Nach Abwägung der vorliegenden Umstände erscheine die verhängte Geldstrafe, die im untersten Bereich des Strafrahmens liege, nach Ansicht der Behörde geeignet, den Bw von weiteren Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw das Rechtsmittel der Berufung eingebracht und beantragt, dem Grunde nach keine Verwaltungsübertretung zu sehen und von einer Bestrafung Abstand zu nehmen, in eventu die verhängte Verwaltungsstrafe im Sinne der Milderungsgründe auf ein minimales Ausmaß herab zu setzen.

 

Der Bw führt aus, dass er nicht schuldhaft gehandelt habe. Er sei von Herrn J S P angesprochen worden, ob er für ihn eine Beschäftigung hätte. Ihm sei nicht bewusst gewesen, welche Folgen das auf sich laden würde. Vielmehr sei er der Meinung gewesen, dass sich dieser sehr wohl etwas Geld verdienen könne im Sinne einer Hilfe zur Selbsthilfe. Es sei eher zufällig gewesen und hätte er selbst diese Arbeiten auch ohne ihn durchgeführt. Es wären keine anderen Fachleute, geschweige denn eine andere Firma mit den durchzuführenden Arbeiten beauftragt worden. Er habe die rechtliche Situation nicht erkannt, zumal in seiner Umgebung es bis zum damaligen Zeitpunkt nicht üblich gewesen sei, andere Personen, insbesondere Ausländer, zu beschäftigen. Es hätten also keine Erfahrungswerte bestanden und sei ihm daher auch weder vorsätzliches noch grob fahrlässiges geschweige denn fahrlässiges Handeln vorzuwerfen. Selbst bei sorgfältiger Überlegung hätte er die Rechtswidrigkeit seines Handels nicht erkennen können.

 

Das festgelegte Strafausmaß von 2.000 Euro sei in jedem Fall zu hoch angesetzt. Das Ausmaß der Beschäftigung von 96,5 Stunden gelte für beide Ausländer (hinsichtlich des zweiten Ausländers wurde eine eigene Berufung verfasst). Herr J S P habe zuerst drei Tage gearbeitet und sei für diesen Zeitraum sofort bezahlt worden. Später habe er sich wieder gemeldet und er "wäre wieder so gut gewesen" und hätte er wieder drei Tage gearbeitet.

 

In seinem Fall würden keine Schädigung oder Gefährdung irgendwelcher Interessen vorliegen. Er hätte diese Arbeiten sowieso gemacht, ob mit Hilfe des betroffenen J S P oder selbst. Hätte sich dieser Pole nicht angeboten, hätte er sie selbst durchgeführt. Es seien daher keine nachteiligen Folgen festzustellen und sei daher der Strafzweck nicht erreicht.

 

Im Übrigen seien sehr wohl Milderungsgründe zu werten. Er habe diese Beschäftigung lediglich aus sozialer Einstellung vorgenommen. Weiters habe er bisher so etwas nie getan, weder mit inländischen noch mit ausländischen Arbeitnehmern. Schließlich möge im Hinblick auf diese Erstmaligkeit auch seine Einsicht als mildernd gewertet werden, da er hier etwas dazu gelernt habe und in Zukunft so etwas nie wieder machen werde.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da vom Bw grundsätzlich nur die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes in Zweifel gezogen wurde und sich die Berufung vorwiegend gegen das Strafausmaß richtet. Weiters ist festzustellen, dass der Bw selbst keine mündliche Verhandlung beantragt hat und auch vom Zollamt Linz als weiterer Verfahrenspartei keine mündliche Verhandlung beantragt wurde. Aus diesen Gründen konnte daher gemäß § 51e Abs.3 VStG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

Folgender Sachverhalt steht aufgrund des Akteninhaltes und des Berufungsvorbringens fest:

Der Bw hat den polnischen Staatsangehörigen J S P in der Zeit vom 10.9.2005 bis zum 20.9.2005 mit diversen Hilfsarbeiten auf der Baustelle L, G, beschäftigt. In diesem Zeitraum wurde der polnische Staatsangehörige zwei Mal drei Tage beschäftigt, wobei das gesamte Beschäftigungsausmaß insgesamt 48 Stunden betrug. Als Entlohnung bekam der Ausländer 7 Euro pro Stunde und erhielt auch zu Essen und zu Trinken. Das Material und das Werkzeug für die Arbeitsleistungen wurde vom Bw zur Verfügung gestellt.

 

Weder der Bw noch der polnische Staatsangehörige selbst verfügten über arbeitsmarktbehördliche Papiere für die genannte Beschäftigung.

 

Dieser Sachverhalt ist im Wesentlichen unbestritten geblieben und ergibt sich dieser auch aus dem schriftlichen Berufungsvorbringen.

 

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

  1. in einem Arbeitsverhältnis,
  2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
  3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
  4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
  5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

 

Die Beschäftigung des polnischen Staatsangehörigen durch den Bw auf der Baustelle bei seinem Anwesen sowie die Tatsache der Entlohnung mit 7 Euro pro Stunde wurde vom Bw nicht bestritten. Außerdem unbestritten geblieben ist, dass keine arbeitsmarktbehördlichen Papiere für die Beschäftigung des polnischen Staatsangehörigen vorgelegen sind. Insofern ist davon auszugehen, dass der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung erfüllt ist.

 

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Der Bw verantwortet sich damit, nicht schuldhaft gehandelt zu haben, weil bei ihm keine Erfahrungswerte bei der Beschäftigung von Personen, insbesondere Ausländern, bestanden hätten. Weiters führt der Bw aus, dass er die gegenständlichen Arbeiten auch ohne Hilfeleistung des polnischen Staatsangehörigen durchgeführt hätte.

 

Dazu ist festzustellen, dass dem Bw mit diesem Vorbringen jedenfalls eine Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht gelingt. Auch für den Fall, dass der Bw bislang keine Erfahrungswerte mit der Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften hat, ist es ihm zumutbar, diesbezüglich vorher entsprechende Erkundigungen bei den zuständigen Stellen einzuholen. Es darf vorausgesetzt werden, dass Personen, die im Arbeitsleben stehen, bekannt ist, dass ausländische Arbeitskräfte nicht ohne weiteres in Österreich beschäftigt werden können. Dass der Bw keinerlei Auskünfte darüber eingeholt hat, ist ihm jedenfalls als fahrlässiges Verhalten anzurechnen, weshalb davon auszugehen ist, dass der Bw die angelastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat.

 

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Auch bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG iVm § 24 VStG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, gelegen an der gesetzmäßigen Bemessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammen zu fassen.

 

Die Erstbehörde ging bei ihrer Strafbemessung davon aus, dass Milderungsgründe und Erschwerungsgründe nicht vorliegen und nach Abwägung der vorliegenden Umstände die verhängte Geldstrafe geeignet erscheine, den Bw von weiteren Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

Dem ist entgegen zu halten, dass dem Bw die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit bezogen auf die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes grundsätzlich als mildernder Umstand anzurechnen ist. Des weiteren ist dem Bw zugute zu halten, dass es ihm seinen glaubwürdigen Schilderungen zufolge nicht gerade darauf angekommen ist, den Schutzzweck des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu umgehen, sondern er vielmehr, ohne sich darüber nähere Gedanken zu machen, die angebotene Hilfe des polnischen Staatsangehörigen anzunehmen. Dem Unabhängigen Verwaltungssenat erscheint es daher in Berücksichtigung des Unrechtsgehaltes der vorliegenden Verwaltungsübertretung vertretbar, die verhängte Geldstrafe auf die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe herab zu setzen. Auch diese Strafhöhe ist geeignet, den Bw in Hinkunft die Anliegen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vor Augen zu halten, weshalb auch die nunmehr festgesetzte Strafe sowohl spezialpräventiven als auch generalpräventiven Erwägungen gerecht wird.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

6. Gemäß § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafe neu festzusetzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG nicht zu leiten.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Kühberger

 

 

 

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