VwSen-251363/2/Kü/Hu

Linz, 21.03.2006

VwSen-251363/2/Kü/Hu Linz, am 21. März 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn Z O, L, O, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. R G, Dr. J K, Mag. H P, Mag. H L, M, L, vom 24. Februar 2006 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 16. Februar 2005, Zl. SV96-50-7-2005, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

zu II.: § 66 VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 16. Februar 2006, SV96-50-7-2005, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 134 Stunden verhängt, weil er als persönlich haftender Gesellschafter der W OEG, O, L, und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher der oben genannten Firma zu vertreten hat, dass am 26.9.2005 gegen 9.30 Uhr bei einer Kontrolle durch Organe des Zollamtes Linz, KIAB, auf der Baustelle in S, K, (Neubau Mag. M R) festgestellt wurde, dass der polnische Staatsangehörige, Herr S P L, geb. am ..., wohnhaft in S, E, beim Verlegen von Rigipsplatten ohne die erforderlichen arbeitsrechtlichen Genehmigungen angetroffen wurde. Bei der genannten Kontrolle auf der genannten Baustelle wurde er im ersten Stock des Gebäudes in verschmutzter Arbeitskleidung bei den genannten Arbeiten angetroffen. Der genannte Ausländer wurde in der Zeit vom 22.9.2005 bis zum 25.9.2005 entgegen § 3 Abs.1 AuslBG beschäftigt, da für diesen weder eine dem o.a. Zweck gemäße Beschäftigungsbewilligung gemäß den §§ 4 und 4c AuslBG oder eine Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12 AuslBG erteilt, noch eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs.5 AuslBG oder eine Arbeitserlaubnis gemäß § 14a AuslBG oder ein Befreiungsschein gemäß den §§ 15 und 4c AuslBG oder ein Niederlassungsnachweis gemäß § 24 Fremdengesetz ausgestellt wurde.

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom ausgewiesenen Vertreter des Bw Berufung erhoben und beantragt, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben. Begründend wurde ausgeführt, dass Voraussetzung der Tatbestandsmäßigkeit das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sei. Herr S P L sei nie in ein solches Arbeitsverhältnis eingegliedert worden geschweige denn hätte zu diesem ein solches Arbeitsverhältnis bestanden. Dieser sei zum Zeitpunkt der behaupteten Tatbegehung, dem 22.9.2005 bis 25.9.2005 Mitgesellschafter der W OEG gewesen. Mit notariellem Gesellschaftsvertrag vom 20.9.2005 trat dieser am selben Tag der Gesellschaft bei, während der Bw mit selbem Tag aus der Gesellschaft ausgeschieden sei.

Schon aus diesem Grund erweise sich der wider gegen den Bw erhobene Vorwurf als verfehlt, als dieser zum Zeitpunkt der behaupteten Tatbegehung gar nicht mehr Gesellschafter des Unternehmens gewesen sei.

Die Erstbehörde verkenne, dass maßgeblicher Zeitpunkt für das Ausscheiden aus dem Gesellschaftsverhältnis die vertragliche Vereinbarung sei und nicht die Eintragung im Firmenbuch, die in der Regel später erfolge. Dem notariellen Gesellschaftsvertrag sei zu entnehmen, dass der Bw mit 20.9.2005 aus dem Gesellschaftsverhältnis ausgeschieden sei. Die dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren zugrunde liegende Tat soll am 26.9.2005 begangen worden sein, also zu einem Zeitpunkt, zu dem er, entgegen der fälschlichen Rechtsansicht der Erstbehörde - gar nicht mehr Gesellschafter der W OEG gewesen sei.

Mit Stillschweigen habe die Erstbehörde im Übrigen zu dem wesentlichen Beweisthema, dass der Bw zum Tatzeitpunkt nicht mehr Gesellschafter gewesen sei und daher die Verwaltungsübertretung nicht zu vertreten habe, den angeführten Zeugen Dr. H G, öffentlicher Notar, nicht einvernommen und diesen Beweisantrag im Rahmen einer unzulässigen vorgreifenden Beweiswürdigung einfach übergangen. Hätte die Erstbehörde den Notar einvernommen und somit den beantragten Beweis aufgenommen, so hätte es aufgrund dessen Aussage ohne weiteres zum Ergebnis gelangen können, dass der Bw zum Zeitpunkt 26.9.2005 bereits aus dem Gesellschaftsverhältnis ausgeschieden sei und ihm daher der gegenständliche erhobene Vorwurf gar nicht gemacht werden könne. Die Eintragung einer Änderung ins Firmenbuch sei nach herrschender Meinung nur deklarativ. Maßgeblich für die Frage, zu welchem Zeitpunkt ein Gesellschafterwechsel eintrete, sei nämlich in rechtlicher Hinsicht nicht die Eintragung im Firmenbuch, die nur deklarativen Charakter habe, sondern der im Gesellschaftsvertrag festgelegte Zeitpunkt, auf den abzustellen sei.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende einzelne Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte trotz Parteiantrags gemäß § 51e Abs.2 Z1 VStG abgesehen werden, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Der Berufung wurde ein mit 20.9.2005 datierter Nachtrag zum Gesellschaftsvertrag, ausgefertigt von Dr. H G, öffentlicher Notar, angeschlossen. Im Punkt I. dieses Nachtrags zum Gesellschaftsvertrag ist zu ersehen, dass der Bw mit Wirkung zum heutigen Tag aus der Gesellschaft austritt und sein Gesellschaftsanteil samt allen Rechten und Pflichten von Herrn P S, geb...., übernommen wird. Auch dem im Verfahrensakt befindlichen Firmenbuchauszug, welcher vom Bw bereits mit seiner Stellungnahme vom 27.10.2005 der Erstbehörde vorgelegt wurde, ergibt sich, dass Herrn P S persönlich haftender Gesellschafter der W OEG ist und seit 20.9.2005 selbstständig vertritt. Der Bw selbst scheint in diesem Firmenbuchauszug nicht mehr als selbstständig vertretungsbefugter Gesellschafter der W OEG auf.

Im Straferkenntnis wird dem Bw vorgeworfen, dass er es als persönlich haftender Gesellschafter der W OEG und somit als nach § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener zu verantworten hat, dass der polnische Staatsangehörige S P L in der Zeit vom 22.9.2005 bis 25.9.2005 entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt wurde. Dem ist entgegen zu halten, dass der Bw zum Tatzeitpunkt nachweislich nicht mehr persönlich haftender Gesellschafter der W OEG gewesen ist. Gemäß der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes können allerdings zur verwaltungsstrafrechtlichen Haftung nach § 9 VStG nur solche Personen herangezogen werden, die zur Zeit der Begehung der Verwaltungsübertretung satzungsgemäß zur Vertretung der juristischen Person nach außen berufen waren, dagegen nicht solche, die erst später vertretungsbefugt geworden sind oder deren Vertretungsbefugnis damals schon erloschen war.

Aufgrund des Umstandes, dass der Bw zum Zeitpunkt der vorgeworfenen Tatbegehung nicht mehr persönlich haftender Gesellschafter der W OEG gewesen ist, kann diesem auch die Beschäftigung des polnischen Staatsangehörigen nicht angelastet werden. Der Bw hat daher die angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen, weshalb das gegenständliche Strafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG einzustellen war.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs. 1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens. Der diesbezügliche Ausspruch war daher in den Spruch aufzunehmen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger