VwSen-580078/2/SR/Ta/Ri

Linz, 28.01.2004

VwSen-580078/2/SR/Ta/Ri Linz, am 28. Jänner 2004

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des G P, A-S-S, W, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 12. August 2003, Zl. BZ-SanR-187-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur, zu Recht erkannt:

1. Die Berufung gegen Spruchpunkt I. wird als unbegründet abgewiesen.
2. Die bescheidmäßige Festsetzung der Stempelgebühren in Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides wird aufgehoben.

§ 66 Abs. 4 AVG, § 75 Abs. 3 AVG.

1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 12. August 2003, Zl. BZ-SanR-187-2003, wurde dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) untersagt, die Tätigkeit als Heilmasseur freiberuflich auszuüben. Gleichzeitig wurde ihm für die Eingabe eine Gebühr in Höhe von 13 Euro bescheidmäßig vorgeschrieben.

Begründend dazu wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bw keinen Nachweis einer Abrechnung mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern im Sinne des § 84 Abs. 7 MMHmG erbracht habe. Eine Stellungnahme dazu sei vom Bw ebenfalls nicht mehr ergangen. Der Bw rechne weder mit der Krankenfürsorgeeinrichtung direkt ab, noch handle es sich bei dieser Krankenfürsorgeeinrichtung um einen gesetzlichen Krankenversicherungsträger im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen. Da auch auf andere Art und Weise die Qualifikation zur Berufsausübung als Heilmasseur nicht nachgewiesen werden konnte, sei die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseur zu untersagen gewesen. Aus den angeführten Gründen sei auch die Ausstellung eines Berufsausweises bzw. Eintragung der freiberuflichen Berufsausübung in diesen nicht möglich.

1.2. Gegen diesen ihm am 22. August 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 29. August 2003 - und damit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingelangte Berufung.

Darin bringt der Bw im Wesentlichen vor, dass sein Qualifikationsnachweis gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG als einwandfreier Beleg der indirekten Abrechnung mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern eine Bestätigung der Krankenfürsorge für Beamte der Stadt Wels für die Abrechnung der Massagerechnungen seiner Klienten sei. Bei der geforderten direkten Abrechnung handle es sich um einen unzulässigen Vorgriff auf eine noch nicht gültige Gesetzesversion. Darüber hinaus seien bereits bei gleicher Beweislage in anderen Fällen Bewilligungen erteilt worden und sei der Gleichheitsgrundsatz bei der Entscheidung zu berücksichtigen.

Abschließend wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die völlige Neubewertung seiner Unterlagen beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Magistrates Wels, zu Zl. BZ-SanR-187-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

Anlässlich der Meldung gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG hat die Bezirksverwaltungsbehörde das Vorliegen der Voraussetzungen für die Berufsausübung zu prüfen und die freiberufliche Berufsausübung unverzüglich, längstens binnen drei Monaten zu untersagen, sofern eine oder mehrere Voraussetzungen für die freiberufliche Berufsausübung nicht vorliegen.

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde erst durch Z. 2 des BGBl.Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die gegenständliche Entscheidung bereits zu berücksichtigen war.

3.2. Im gegenständlichen Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseur durch einen bislang bloß nach der GewO zugelassenen Masseur.

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden." (vgl. 1140 BlgNR, 21. GP, 38, und 1262 BlgNR, 21. GP, 1).

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage i.S.d. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 111/2002 (im Folgenden: GewO), nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG auszulegen.

3.2.1. Wie bereits dargelegt, können gewerbliche Masseure bei Erfüllung der in § 84 Abs. 7 MMHmG angeführten Voraussetzungen die Tätigkeit als Heilmasseur auch ohne Aufschulung ausüben.

Gemäß der Begriffsbestimmung im § 84 Abs. 1 MMHmG sind unter gewerblichen Masseuren Personen zu verstehen, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen haben und das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994) tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben. Darüber hinaus gelten gemäß § 84 Abs. 2 MMHmG Personen als gewerbliche Masseure, die vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben und die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt haben und bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, erfolgreich absolvieren.

Der Bw hat zwar die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt, weist jedoch nicht die geforderte sechsjährige selbständige Berufsausübung gemäß § 84 Abs. 2 Z. 1 MMHmG auf. Es mangelt ihm somit schon gemäß § 84 Abs. 2 und 3 MMHmG an der Berechtigung zur Aufschulung zum Heilmasseur.

Da der Gesetzgeber im § 84 Abs. 7 MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definitionen in den Abs. 1 und 2 des § 84 MMHmG abstellt, der Bw im Sinne dieser Begriffsbestimmungen kein gewerblicher Masseur ist, kann die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 7 MMHmG beim Bw nicht zur Anwendung gelangen. Somit ist auch die Übergangsbestimmung auf den Bw nicht anwendbar.

3.3. Wenngleich so zunächst nun klar gestellt ist, dass der Bw auf Grund der nicht auf ihn anwendbaren Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 36 Z.4 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis, weil der Bw während des gesamten Verfahrens gar nicht vorgebracht hat, über einen derartigen Nachweis i.S.d. §§ 38, 39 oder 41 MMHmG zu verfügen; er hat sich diesbezüglich vielmehr ausschließlich darauf beschränkt, dass seine Qualifikation als auf Grund des § 84 Abs. 7 MMHmG gegeben anzusehen ist, was jedoch - wie gezeigt - nicht zutrifft.

3.4. Da er sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem dem Bw die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs untersagt wurde, nicht als rechtswidrig.

3.5. Dem Vorbringen der Bw, die Genehmigung sei unter Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes zu erteilen (siehe Punkt 1.2.), ist entgegenzuhalten, dass der Gleichheitsgrundsatz keinen Anspruch auf behördliches Fehlverhalten vermittelt: Dass ein anderer rechtswidrig begünstigt wurde, begründet keinen Anspruch auf eine gleichartige rechtswidrige Begünstigung (Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht², 52).

Die gegen Spruchpunkt I. erhobene Berufung war daher als unbegründet abzuweisen.

4. Die Vorschreibung der Stempelgebühren war aus folgenden Gründen zu beheben:

Gemäß § 75 Abs.3 AVG bleiben die gesetzlichen Bestimmungen über Stempel- und Rechtsgebühren des Bundes unberührt.

Eine bescheidmäßige Vorschreibung der Gebühren fällt nicht in den Kompetenzbereich der Verwaltungsbehörde; es sind hiefür die Finanzbehörden zuständig.

Die Behörde kann lediglich auf die Verpflichtung der Entrichtung von Gebühren hinweisen und ist berechtigt, bei Nichtentrichtung eine Befundaufnahme durchzuführen und diese an die Finanzbehörde weiterzuleiten (§ 34 Gebührengesetz 1957, BGBl.Nr.267/1957, i.d.F. BGBl. I Nr. 84/2002).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Mag. Stierschneider

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 06.10.2004, Zl.: B 1/04-6 ua.