Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-260083/3/Wei/Bk

Linz, 26.05.1994

VwSen-260083/3/Wei/Bk Linz, am 26. Mai 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine dritte Kammer (Vorsitzender Dr. Fragner, Berichter Dr. Weiß, Beisitzerin Mag. Bissenberger) über die Berufung des R G, Landwirt, S, Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 25. August 1993, Zl. Wa 96/13/1993-3/93/Men, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 137 Abs 4 lit i) Wasserrechtsgesetz 1959 WRG 1959 (BGBl Nr. 215/1959 idF BGBl Nr. 252/1990) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit mit der Ergänzung bestätigt, daß nach "....im Spruch I des Bescheides" die Wortfolge "der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung" einzufügen ist.

II. Im Strafausspruch wird der Berufung Folge gegeben und die nach dem Strafrahmen des § 137 Abs 4 WRG 1959 zu verhängende Geldstrafe auf S 12.500,-- und die für den Fall der Uneinbringlichkeit gemäß § 16 Abs 2 VStG 1991 festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe auf 30 Stunden herabgesetzt.

III. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz ermäßigt sich auf S 1.250,--. Im Berufungsverfahren entfällt die Leistung eines Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; §§ 64 Abs 2, 65 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis vom 25.

August 1993 hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Der Beschuldigte, Herr R G, Z, S, ist dem im Spruch I des Bescheides vom 31.3.1992, Wa/150/1991-11/92/Mn, erteilten wasserpolizeilichen Auftrag, nämlich die von ihm im September 1991 konsenslos durchgeführte Begradigung des Schauerbaches bis zum 30.6.1993 zu beseitigen und damit den ursprünglichen Zustand des Gerinneverlaufes des Schauerbaches, Grundstück Nr. ..., KG Z, öffentliches Wassergut, im Bereich der Grundstücke Nr. ... und ..., KG Z, wieder herzustellen, nicht nachgekommen.

Der Beschuldigte hat somit eine Verwaltungsübertretung nach § 137 Abs. 4 lit. i des Wasserrechtsgesetzes 1959 i.d.g.F., begangen.

Gemäß den Bestimmungen des obzitierten Gesetzes wird gegen den Beschuldigten eine Geldstrafe in der Höhe von S 25.000,-verhängt.

Im Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 2 Wochen.

Der Beschuldigte hat gemäß § 64 Abs. 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10 v.H. der verhängten Strafe, das sind S 2.500,-zu bezahlen.

Gesamtbetrag: S 27.500,--" ========================= 1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 2.

September 1993 zugestellt worden ist, richtet sich die am 16. September 1993 bei der belangten Behörde eingelangte rechtzeitige Berufung, in der die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses beantragt wird.

2.1. Dem angefochtenen Straferkenntnis liegt folgender entscheidungswesentliche Sachverhalt zugrunde:

Die belangte Behörde hat mit Bescheid vom 31. März 1993 einen wasserpolizeilichen Auftrag zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes gemäß § 138 Abs 1 lit a) WRG 1959 unter Bedingungen und Auflagen erteilt, wonach dem Bw im wesentlichen aufgetragen wurde, die von ihm im September 1991 konsenslos durchgeführte Begradigung des Schauerbaches zu beseitigen und den ursprünglichen Zustand des Gerinneverlaufes des Schauerbaches im Bereich der Grundstücke ... und ... je der Katastralgemeinde Z wiederherzustellen. Im Punkt I.9. des Spruches wurde als spätester Beginn der Rückbaumaßnahmen der 15. Oktober 1992 und für den Abschluß der Maßnahmen eine Frist bis 30. Juni 1993 festgelegt.

Mit Schreiben vom 24. Mai 1993 wies die belangte Behörde den Bw, der bislang keinerlei Maßnahmen zur Durchführung getroffen hatte, eindringlich auf die Erfüllung des wasserpolizeilichen Auftrages bis 30. Juni 1993 und die Strafdrohung im Falle der Nichtbefolgung hin. Dabei wurde auch ausdrücklich betont, daß im Falle der weiteren Säumnis ein weiteres Verwaltungsstrafverfahren nicht mehr abgewendet werden kann.

Mit Schreiben vom 15. Juli 1993 setzte die belangte Behörde eine Nachfrist von 3 Monaten und drohte die Ersatzvornahme an.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 16. Juli 1993 wurde dem Bw der wesentliche Sachverhalt vorgeworfen und sein monatliches Nettoeinkommen vorläufig auf S 20.000,-geschätzt. Am 3. August 1993 erschien er zur niederschriftlichen Einvernahme, bei der er ersuchte, daß die ihm aufgetragenen Rückbaumaßnahmen nicht vorgenommen werden müssen. Er sei aus Bewirtschaftungsgründen nicht bereit, den früheren Zustand wiederherzustellen. Nach einem Hochwasser würde wieder alles zerstört werden. Er sei aber bereit, zur Hangsicherung auf der Böschung des neuen Bachbettes Sträucher anzupflanzen. Seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien falsch eingeschätzt worden. Er gab bekannt, daß er eine Gattin und zwei Kinder zu versorgen hätte. Der Einheitswert betrage S 65.000,--.

2.2. In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, daß schuldhaft handle, wer fahrlässig, grobfahrlässig oder vorsätzlich eine Verwaltungsübertretung gemäß § 137 Abs 4 lit i) WRG 1959 (Nichtdurchführung eines erteilten wasserpolizeilichen Auftrages zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes) begeht. Im gegenständlichen Fall nahm die belangte Behörde Grobfahrlässigkeit an, da der Beschuldigte bewußt Anordnungen der Behörde mißachtet habe.

Die genannte Verwaltungsübertretung stelle ein Ungehorsamsdelikt dar, weshalb es Sache des Beschuldigten gewesen wäre, seine Unschuld glaubhaft zu machen.

Als Erschwerungsgrund wertete die belangte Behörde, daß der Bw in keiner Weise bereit war, den behördlichen Anordnungen Folge zu leisten. Die Bereitschaft, zur Hangsicherung Sträucher zu pflanzen, könne nicht als Milderungsgrund angesehen werden. Die ausgesprochenen Strafen seien geeignet, den Beschuldigten von weiteren Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erachtete die belangte Behörde weitere Ermittlungen für entbehrlich, weil die ausgesprochene Geldstrafe nicht zur Gefährdung des Unterhalts des Beschuldigten führe.

2.3. In der Berufung berichtet der Bw sinngemäß, daß über ihn wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 137 Abs 2 lit o) iVm § 41 Abs 1 WRG 1959 mit Straferkenntnis vom 17. März 1992 eine Geldstrafe in Höhe von S 3.000,-- verhängt worden sei, die er auch bezahlt hätte. Bei der im Zusammenhang mit der aufgetragenen Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes durchgeführten Verhandlung vom 13. März 1992 habe er ausdrücklich seine Bereitschaft erklärt, die Rückbauarbeiten durchzuführen. Gleichzeitig habe er den Vertreter des Fischereiberechtigten um fachliche Beratung bei der Durchführung und um Beiziehung einer ökologischen Bauaufsicht ersucht.

Der Bw bestreitet die oben festgestellten Tatsachen nicht.

Zu seiner niederschriftlichen Rechtfertigung berichtet der Bw, daß er vom Wirkl. Amtsrat M, der mit der Angelegenheit angeblich nicht vertraut war, aufgefordert worden wäre, den gesamten Sachverhalt zu schildern. Dieser habe auch erklärt, daß die gesamte Angelegenheit noch einmal überdacht und überprüft werden müsse. Der Bw habe daher zu Protokoll gegeben, daß er nicht bereit sei zurückzubauen, wenn er dies nicht müßte. Herr M habe ihm den Eindruck vermittelt, daß eine andere Entscheidung auch noch möglich sei. Daher sei die Feststellung, daß er gar nicht bereit sei, den früheren Zustand wiederherzustellen, unrichtig. Der Bw wisse, daß er mit der konsenslos durchgeführten Begradigung des Schauerbaches eine Verwaltungsübertretung sowohl nach dem Wasserrechtsgesetz als auch nach dem Naturschutzgesetz begangen habe. Er habe sich auch bereit erklärt, unter fachlicher Anleitung diese Maßnahme wieder zurückzuführen. Er habe inzwischen schon viele Schreiben von Organwaltern der belangten Behörde erhalten und wisse oft gar nicht mehr, wer wirklich zuständig ist.

Die ausgesprochene Geldstrafe sei daher nicht notwendig, um den Bw von weiteren Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Da seinerseits die Bereitschaft bestehe und er auch die erstreckte Frist einhalten wolle, beantragt der Bw die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses.

2.4. Die belangte Behörde hat die Berufung und den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt und mitgeteilt, daß eine Berufungsvorentscheidung nicht für notwendig erachtet worden sei. Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, daß der im Punkt 2.1.

dargelegte entscheidungswesentliche Sachverhalt unstrittig ist und der gegenständlichen Entscheidung zugrundegelegt werden kann. Da nur Rechtsfragen zu beurteilen sind, konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 137 Abs 4 lit i) WRG 1959 begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht nach Abs 5 einer strengeren Strafe unterliegt, und ist mit einer Geldstrafe bis zu S 250.000,-- zu bestrafen, wer einem ihm gemäß § 138 Abs 1 erteilten Auftrag zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes nicht nachkommt.

Nach dem gegenständlich relevanten § 138 Abs 1 lit a) WRG 1959 ist derjenige, der die Bestimmungen des WRG 1959 übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen. Mit Bescheid vom 31. März 1992, Zl.

Wa/150/1991-11/92/Mn, hat die belangte Behörde als Wasserrechtsbehörde einen entsprechenden wasserpolizeilichen Auftrag zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Gerinneverlaufes des im Grundbuch der KG Zwettl unter Grundstück Nr. ... als öffentliches Wassergut eingetragenen Schauerbaches im Bereich der Grundstücke Nr. ... und ... der KG Z unter Bedingungen und Auflagen erteilt, wobei nach dem Spruchpunkt I.9. für den Abschluß der Maßnahmen eine Frist bis 30. Juni 1993 eingeräumt worden ist und die Fertigstellung der Behörde unaufgefordert anzuzeigen war.

Es steht unbestritten fest, daß der Bw diesem rechtskräftigen - weil unbekämpft gebliebenen wasserpolizeilichen Auftrag der belangten Behörde bis zum Datum des angefochtenen Straferkenntnisses nicht nachgekommen ist. Dies folgt schon daraus, daß der Bw nunmehr in der eingebrachten Berufung seine Bereitschaft betont, innerhalb der von der belangten Behörde unter Androhung der Ersatzvornahme gesetzten weiteren Frist von 3 Monaten dem Auftrag nachzukommen. Demnach hat es der Bw unterlassen, seine Handlungspflichten aufgrund der wasserbehördlichen Anordnungen innerhalb der offenen Frist bis 30. Juni 1993 und auch noch danach bis zur Erlassung des Straferkenntnisses zu erfüllen. Insofern liegt ein echtes Unterlassungsdelikt mit der Wirkung eines Dauerdelikts vor, bei dem das strafbare Verhalten erst aufhört, sobald die Unterlassung beendet ist und der Verpflichtete seinen aufrechten Handlungspflichten nachkommt (vgl dazu VwGH 19.10.1988, 88/02/0103; VwGH 22.6.1988, 87/02/0103; VwGH 22.10.1987, 86/09/0184; VwGH 30.6.1987, 87/04/0008).

Außerdem handelt es sich auch um ein sog Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 Satz 2 VStG, wonach der Täter sein mangelndes Verschulden an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift glaubhaft zu machen hat. Durch sein Vorbringen hat sich der Bw nicht entlastet. Vielmehr hat er trotz seines pauschalen Antrages auf ersatzlose Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses zumindest der Sache nach die angelastete Verwaltungsübertretung zugestanden und wendet sich hauptsächlich gegen die erstinstanzlich verhängte Strafe und den von der belangten Behörde angenommenen Erschwerungsgrund, daß er in keiner Weise bereit sei, den behördlichen Anordnungen Folge zu leisten.

4.2. Als Verschulden nahm die belangte Behörde grobe Fahrlässigkeit an, da der Beschuldigte bewußt behördliche Anordnungen mißachtet hätte. Darin liegt freilich ein Widerspruch, weil bei bewußter Mißachtung sogar eindeutig ein vorsätzliches Fehlverhalten anzunehmen wäre. Angesichts der vom Bw selbst vorgebrachten Umstände, daß er schon in der Verhandlung vom 13. März 1992 ausdrücklich seine Bereitschaft zur Vornahme der Rückbauarbeiten bekundete und daß ihm kurz darauf mit Bescheid vom 31. März 1992 der wasserbehördliche Wiederherstellungsauftrag erteilt worden ist, muß davon ausgegangen werden, daß der Bw seine Handlungspflichten genau kannte und ihnen dennoch nicht innerhalb der großzügigen Frist bis 30. Juni 1993 nachkam.

Wie die Berufungsausführungen durchblicken lassen, hoffte er auf eine Erleichterung oder Ausnahme. Daß ihm insofern begründete Hoffnungen seitens der belangten Behörde gemacht worden sind, hat der Bw nicht glaubhaft dargetan. Im Gegenteil spricht auch das Mahnschreiben der belangten Behörde vom 24. Mai 1993, in dem auch unmißverständlich auf ein drohendes Verwaltungsstrafverfahren hingewiesen wurde, gegen den Bw und für eine konsequente strafbehördliche Haltung. Der erkennende Verwaltungssenat hat daher keinen Zweifel, daß von einem vorsätzlichen Zuwiderhandeln des Bw auszugehen ist.

Der Erschwerungsgrund der beharrlichen Weigerung zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes entsprechend dem erteilten wasserpolizeilichen Auftrag kann aber noch nicht angenommen werden, zumal der Bw einerseits seine niederschriftlichen Rechtfertigungsangaben stark relativiert hat und andererseits im Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz nur knapp 2 Monate seit Ablauf der Erfüllungsfrist ungenützt verstrichen und die gesetzte Nachfrist von 3 Monaten auch noch offen war.

4.3. Was die der Strafbemessung zugrundegelegten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse betrifft, ist die belangte Behörde den Angaben des Bw gefolgt, wonach er Sorgepflichten für 2 Kinder und eine Gattin habe und sein landwirtschaftliches Vermögen einem steuerlichen Einheitswert von S 65.000,-- entspreche. Weitere Ermittlungen bzw Klarstellungen hielt die belangte Behörde für entbehrlich, weil die ausgesprochene Geldstrafe den Unterhalt nicht gefährde. Dieser oberflächlichen Betrachtungsweise kann sich der unabhängige Verwaltungssenat nicht anschließen. Die ausgesprochene Geldstrafe von S 25.000,-- schöpft den anzuwendenden Strafrahmen relativ betrachtet zwar nur in Höhe von 10 % aus, kann aber wegen ihrer nicht unbeträchtlichen absoluten Höhe dennoch den Unterhalt des Bw - wenn auch nicht unbedingt nachhaltig gefährden. Dies umso mehr, als der Einheitswert nur eine kleine Landwirtschaft ausweist, die gerade für den Lebensunterhalt der Familie des Bw ausreichen dürfte. Schon im Hinblick auf die Einkommensverhältnisse und Sorgepflichten des Bw erscheint die verhängte Geldstrafe deutlich überhöht. Außerdem entfällt nach richtiger Rechtsansicht auch der erstbehördlich angenommene Erschwerungsgrund. Da auch keine einschlägige Vorstrafe vorliegt, erscheint dem erkennenden Verwaltungssenat eine Geldstrafe in Höhe von S 12.500,-- und damit in Höhe von 5 % des Primärstrafrahmens für angemessen.

Die Ersatzfreiheitsstrafe wurde entgegen der ständigen Judikatur des O.ö. Verwaltungssenates in äußerst krassem Mißverhältnis mit dem gemäß § 16 Abs 2 VStG höchstmöglichen Maß von 2 Wochen festgesetzt. Im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip des Art 1 Abs 3 PersFrSchG 1988 (BGBl Nr. 684/1988) darf die Ersatzfreiheitsstrafe grundsätzlich nur in Relation zur verhängten Geldstrafe festgesetzt werden, wobei das Verhältnis der höchstmöglichen Geldstrafe zur höchstmöglichen Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend ist. Nur mit besonderer Begründung darf davon abweichend aus Rücksicht auf die besonderen persönlichen Verhältnisse des Täters eine unverhältnismäßige Ersatzfreiheitsstrafe bemessen werden, die aber der Schuld des Täters entsprechen muß. Die von der belangten Behörde zugrundegelegte Relation von 10 : 100 kann nur als willkürlich angesehen werden. Da die Reduktion der Geldstrafe auf die Hälfte vorwiegend in dem eher geringen Einkommen und den Sorgepflichten des Bw begründet ist, hält der unabhängige Verwaltungssenat eine vergleichsweise höhere Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Stunden für tat- und schuldangemessen.

5. Bei diesem Ergebnis ermäßigte sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz gemäß § 64 Abs 2 VStG auf S 1.250,--, das sind 10 % der ausgesprochenen Geldstrafe. Im Berufungsverfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat war gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r

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