VwSen-260102/2/Wei/Bk

Linz, 23.01.1995

VwSen-260102/2/Wei/Bk Linz, am 23. Jänner 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des T M, geschäftsführender Gesellschafter, S vom 19. Jänner 1994 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 15. November 1993, Zl. Wa-96/18/1992 Ro/Har, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 137 Abs 3 lit g) WRG 1959 (BGBl Nr. 215/1959 idF BGBl Nr. 252/1990) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird teilweise Folge gegeben. Der Spruch hat danach wie folgt zu lauten:

T M ist schuldig, er hat es als Komplementär der R.

M & S KG in S und damit als nach außen zur Vertretung befugtes Organ iSd § 9 Abs 1 VStG zu verantworten, daß die R. M & S KG entgegen der mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 25.

November 1986, Zl. Wa-1333/5/1986/Spe, erteilten wasserrechtlichen Bewilligung zur Ableitung der betrieblichen Abwässer in die Ortskanalisation der Gemeinde S eine bewilligungspflichtige Einleitung in eine Kanalisation iSd § 32 Abs 4 WRG 1959 vorgenommen und die vorgeschriebenen Grenzwerte für Chrom, Kupfer, Nickel und Sulfat in der Zeit von 10. bis 13. Dezember 1992 wie folgt überschritten hat:

Tatzeit Meßwert Grenzwert gem.wr.Bew Chrom Mischprobe: 11. - 13.12.1992: 15,00 mg/l 2,1 mg/l Kupfer Mischprobe: 10. u 11.12.1992: 3,13 mg/l 1,0 mg/l 11. - 13.12.1992: 3,35 mg/l 1,0 mg/l Nickel Mischprobe: 10. u 11.12.1992: 2,75 mg/l 2,0 mg/l 11. - 13.12.1992: 6,75 mg/l 2,0 mg/l Sulfat Mischprobe: 10. u 11.12.1992: 1075 mg/l 200 mg/l 11. - 13.12.1992: 8500 mg/l 200 mg/l T M hat dadurch eine Verwaltungsübertretung nach dem § 137 Abs 2 lit h) WRG 1959 begangen und wird über ihn nach dem Strafrahmen des § 137 Abs 2 WRG 1959 eine Geldstrafe von S 1.200,-- verhängt und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Stunden gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG festgesetzt.

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz hat er gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Betrag in Höhe von S 120,--, ds 10 % der verhängten Strafe, zu leisten.

II. Im Berufungsverfahren ist kein weiterer Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 65 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis vom 15.

November 1993 hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben es als zur Vertretung der Gesellschaft nach außen persönlich haftender Gesellschafter der R. M & S KG und somit als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG zu verantworten, daß in der Zeit von 10.

- 13.12.1992, folgende Konsensüberschreitungen bei Chrom, Kupfer, Nickel und Sulfat hinsichtlich der Abwassereinleitung in die Ortskanalisation der Gemeinde S vorgenommen wurden. Sie haben damit entgegen der mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 25.11.1986, Wa-1333/5/1986/Spe, ausgesprochenen wasserrechtlichen Bewilligung eine Einwirkung auf Gewässer vorgenommen:

Tatzeit Meßwert Grenzwert gem.wr.Bew Chrom Mischprobe: 11. - 13.12.1992: 15,00 mg/l 2,1 mg/l Kupfer Mischprobe: 10. u 11.12.1992: 3,13 mg/l 1,0 mg/l 11. - 13.12.1992: 3,35 mg/l 1,0 mg/l Nickel Mischprobe: 10. u 11.12.1992: 2,75 mg/l 2,0 mg/l 11. - 13.12.1992: 6,75 mg/l 2,0 mg/l Sulfat Mischprobe: 10. u 11.12.1992: 1075 mg/l 200 mg/l 11. - 13.12.1992: 8500 mg/l 200 mg/l Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt :

§ 9 VStG in Verbindung mit § 32 und § 137 Abs. 3 lit. g) Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959)." Die belangte Strafbehörde verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe von S 4.000,-(Ersatzfreiheitsstrafe 96 Stunden) und schrieb als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens S 400,-- vor.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 11. Jänner 1994 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung vom 19. Jänner 1994, die laut Poststempel am 24. Jänner 1994 und damit rechtzeitig - aufgegeben worden ist.

2.1. Die belangte Strafbehörde ging vom folgenden unbestrittenen S a c h v e r h a l t aus:

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 25. November 1986, Zl. Wa-1333/5/1986/Spe, wurde der R. M & S KG in S die wasserrechtliche Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer Abwasserbeseitigungsanlage für die Vorreinigung der betrieblichen Abwässer sowie zur Ableitung der vorgereinigten Abwässer in die Ortskanalisation der Gemeinde S unter Vorschreibungen erteilt. Das Maß der Ableitung wurde auch in qualitativer Hinsicht festgelegt und im Auflagenpunkt 6 klargestellt, daß für jede Änderung der Abwasserzusammensetzung sowie für die Erhöhung des festgelegten Maßes eine wasserrechtliche Bewilligung erforderlich ist.

Die im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Überschreitungen der vorgeschriebenen Ableitungsgrenzwerte wurden vom Amtssachverständigen der Unterabteilung Gewässerschutz des Amtes der o.ö. Landesregierung festgestellt, der anläßlich des am 14. Dezember 1992 durchgeführten Lokalaugenscheines im Betrieb der Fa R. M & S KG in S Befund aufnahm (vgl Bericht des Amtssachverständigen vom 8. Jänner 1993, Zl.

U-GS-321231/8-1992/Hub/Sta). In seinem Bericht beurteilt der Amtssachverständige trotz bereits eingeleiteter Sanierungsmaßnahmen der Fa R. M & S KG die Abwassersituation weiterhin als völlig unbefriedigend. Auch die Eintragungen im Betriebsbuch für die vorangegangenen Wochen wiesen teilweise weit überhöhte Ablaufwerte aus.

2.2. Zur Rechtfertigung des Bw führte die belangte Strafbehörde aus, daß die erheblichen Konsensüberschreitungen durch die Messungen der Unterabteilung Gewässerschutz erwiesen seien und auch nicht bestritten wurden. Sie seien seit längerem bekannt.

In rechtlicher Hinsicht nahm die Strafbehörde den Tatbestand des § 137 Abs 3 lit g) WRG 1959 in der Variante der konsenswidrigen Einwirkung auf ein Gewässer an. Für die Strafbarkeit des Bw komme es nur auf die Überschreitung der wasserrechtlichen Bewilligung und nicht auf den Konsens der Kläranlage der Ortskanalisation an. Auch der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr sei nicht erforderlich. Der Umstand, daß die von der Firma H errichtete Abwasserreinigungsanlage die vorgeschriebenen Grenzwerte nicht erreichen kann, befreie den Betreiber der Anlage nicht von der Strafbarkeit. Ansprüche wegen nicht fachgerechter Ausführung seien Angelegenheiten des Zivilrechts und nicht von der Wasserrechtsbehörde zu beurteilen. Zum Verschulden merkte die Strafbehörde an, daß Einwirkungen auf Gewässer in Kenntnis des nicht einwandfreien Funktionierens der Anlage vorgenommen werden.

Strafmildernd berücksichtigte die belangte Behörde die Unbescholtenheit, das Zugeständnis der behördlich ermittelten Tatsachen und daß bereits umfangreiche Sanierungsmaßnahmen eingeleitet wurden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat die Strafbehörde nicht festgestellt, aber angeblich berücksichtigt.

2.3. In der Berufung bekämpft der Bw zunächst die im Spruch des Straferkenntnisses gewählte Formulierung, er habe "es als zur Vertretung der Gesellschaft nach außen persönlich haftender Gesellschafter der R. M & S KG und somit als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG zu verantworten, daß .....", als unzureichend iSd § 44a VStG. Nach dieser Vorschrift müsse in der Tatumschreibung zum Ausdruck kommen, ob ein bestimmter Beschuldigter die Tat in eigener Verantwortung oder als der für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit strafrechtlich Verantwortliche begangen habe. Hiebei bestehe nach der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Notwendigkeit jene Merkmale ausdrücklich anzuführen, denen zufolge dem Beschuldigten seine Eigenschaft als "verantwortlicher Beauftragter" zukomme.

Die strafbehördlich gewählte Formulierung ohne gleichzeitige Anführung des Umstandes, daß der Beschuldigte "als Geschäftsführer" der R. M & S KG zur Vertretung nach außen berufen und daher verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist, reiche nicht aus. Da zwischenzeitig Verfolgungsverjährung gemäß § 137 Abs 9 WRG 1959 eingetreten sei, wäre allein aus diesem Grund das verwaltungsstrafrechtliche Verfahren bereits einzustellen gewesen.

Darüber hinaus treffe den Bw an einer allfälligen Verwaltungsübertretung kein Verschulden. Er ließ die Anlage von der Firma H, einem anerkannten Unternehmen in diesem Bereich, errichten. Er hätte daher davon ausgehen können, daß für die Durchführung der Arbeiten Experten beauftragt worden wären. Deshalb sei ihm kein Vorwurf zu machen.

Für den Fall, daß nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates dennoch eine Verwaltungsübertretung vorliegt, stellten diese Umstände einen weiteren wesentlichen Milderungsgrund dar, der nicht berücksichtigt wurde.

Abschließend beantragt der Bw, daß der unabhängige Verwaltungssenat das bekämpfte Straferkenntnis aufheben und das Strafverfahren einstellen oder die Strafhöhe herabsetzen wolle.

2.4. Die belangte Strafbehörde hat die Berufung und ihren Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt, ohne von der Möglichkeit einer Berufungsvorentscheidung Gebrauch zu machen. Auch eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß der entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht bestritten wurde und daß nur Rechtsfragen zu beurteilen sind. Deshalb konnte auch von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung abgesehen und der erstbehördlich festgestellte Sachverhalt der Berufungsentscheidung zugrundegelegt werden.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Zum Schuldspruch Aus Anlaß der auch gegen den Schuldspruch gerichteten Berufung ist zunächst festzustellen, daß die belangte Strafbehörde den falschen Straftatbestand herangezogen hat.

Der gegenständlich vorgeworfene Sachverhalt kann nicht unter das Tatbild des § 137 Abs 3 lit g) WRG 1959, sondern nur unter das Tatbild des § 137 Abs 2 lit h) WRG 1959 subsumiert werden. Die belangte Behörde hat verkannt, daß für sog Indirekteinleiter, die eine bewilligungspflichtige Einleitung in eine bewilligte Kanalisation konsenswidrig vornehmen, ein eigener Straftatbestand geschaffen wurde.

Indirekteinleitungen sind nur nach § 137 Abs 2 lit h) oder Abs 4 lit c) WRG 1959 zu beurteilen (vgl Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht [1993], 566 Rz 8 zu § 137 WRG).

Bei der Kanalisationsanlage handelt es sich nicht um ein Gewässer (vgl bereits VwSlg 6816/1965).

Gemäß § 137 Abs 2 lit h) WRG 1959 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht nach Abs 3, 4 oder 5 einer strengeren Strafe unterliegt, nach dem Einleitungssatz mit einer Geldstrafe bis zu S 30.000,-- zu bestrafen, wer eine bewilligungspflichtige Einleitung in eine Kanalisation (§ 32 Abs 4) ohne Bewilligung oder entgegen einer solchen vornimmt.

Der von der Strafbehörde im Rechtshilfeersuchen vom 24. März 1993 an das Gemeindeamt S dargestellte Sachverhalt enthält auch alle wesentlichen Umstände, die für die Anwendung des § 137 Abs 2 lit h) WRG 1959 erforderlich sind. Damit hat die belangte Strafbehörde rechtzeitig eine ausreichende Verfolgungshandlung vorgenommen, auch wenn ihre rechtliche Beurteilung nicht zutraf. Die rechtliche Qualifikation des Tatvorwurfes spielt keine Rolle, wenn nur alle für die Bestrafung wesentlichen Sachverhaltselemente aufscheinen (vgl die Nachw aus der Judikatur bei Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze II, E 56 ff zu § 32 VStG).

Deshalb ist der unabhängige Verwaltungssenat verpflichtet, das angefochtene Straferkenntnis zu korrigieren.

4.2. Zur Verantwortlichkeit des Bw Bei einer Kommanditgesellschaft werden die persönlich haftenden Gesellschafter Komplementäre und die betragsbeschränkt mit einer bestimmten Vermögenseinlage haftenden Gesellschafter Kommanditisten genannt (vgl Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts, 5. A [1990], 141). Gemäß § 170 HGB ist der Kommanditist zur Vertretung der Gesellschaft nicht ermächtigt. Er ist gemäß § 164 HGB auch von der Führung der Geschäfte ausgeschlossen. Im übrigen sind die für die OHG geltenden Vorschriften anzuwenden (vgl § 161 Abs 2 HGB).

Gemäß §§ 114 und 125 HGB kommt jedem persönlich haftenden Gesellschafter grundsätzlich Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu, wenn er nicht nach dem Gesellschaftsvertrag davon ausgeschlossen wurde. Der Ausschluß eines Gesellschafters von der Vertretung ist zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden.

Der Bw hat nicht bestritten, persönlich haftender Gesellschafter der R. M & S KG zu sein. Er ist daher grundsätzlich auch geschäftsführender und vertretungsbefugter Gesellschafter, wenn nicht im Gesellschaftsvertrag anderes bestimmt worden ist. Dafür gibt es aber keinen Anhaltspunkt. In der Berufung wird vielmehr vorgebracht, daß der Bw als Geschäftsführer der R. M & S KG zur Vertretung nach außen berufen und daher verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist. Damit verkennt der Bw, daß es bei der OHG oder KG keinen organschaftlichen Geschäftsführer wie bei der Ges.m.b.H., sondern nur geschäftsführende oder nicht geschäftsführende Gesellschafter gibt. Im übrigen kommt es nach dem § 9 Abs 1 VStG nur darauf an, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Darunter sind jene Personen zu verstehen, denen die Vertretungsbefugnis nach Gesetz bzw Gesellschaftsvertrag oder Satzung zukommt (vgl näher Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. A [1990], 755 f mwN). Dies trifft auf einen persönlich haftenden Gesellschafter einer OHG oder KG grundsätzlich zu (sog Prinzip der Selbstorganschaft).

Gegenständlich hat die belangte Strafbehörde daher die organschaftliche Funktion des Bw als Komplementär - wenn auch umständlich - aber immerhin richtig zum Ausdruck gebracht.

Im übrigen ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Frage, ob der Beschuldigte die Tat in eigener Verantwortung oder als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer Gesellschaft oder als verantwortlicher Beauftragter begangen hat, nicht Sachverhaltselement der angelasteten Übertretung und daher für die Vollständigkeit der Verfolgungshandlung iSd § 32 VStG ohne Belang. Diese Umstände können auch nach Ablauf der Verjährungsfrist berichtigt werden (vgl mit Nachw aus der Judikatur Hauer/Leukauf, Handbuch, 4. A, 756).

Daß die Überschreitung der Konsenswerte dem Bw nicht vorwerfbar wäre, weil er ein anerkanntes Fachunternehmen beauftragt hat, kann der unabhängige Verwaltungssenat nicht finden, zumal die Mißstände nach dem Akteninhalt schon längere Zeit bestehen und der Bw jedenfalls seinen Überwachungspflichten nicht nachgekommen ist. Die Strafbehörde ist zu Recht davon ausgegangen, daß es dem Bw mit seinem Vorbringen nicht gelungen ist, sein mangelndes Verschulden am gegenständlichen Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 VStG glaubhaft zu machen.

4.3. Zur Strafbemessung Die belangte Behörde hat die Milderungsgründe ausreichend berücksichtigt. Erschwerende Umstände wurden nicht festgestellt. Der vom Bw relevierte Milderungsgrund der Befassung eines Fachunternehmens kann angesichts wiederholter Konsensüberschreitungen und der Tatsache, daß der Bw schon aus den Aufzeichnungen im Betriebsbuch frühzeitig erkennen mußte, daß die angeschaffte Abwasserreinigungsanlage den vorgeschriebenen Grenzwerten nicht entspricht, nicht angenommen werden.

Mangelhaft ist die Strafzumessung aber im Hinblick auf die Nichtfeststellung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw geblieben. Im Ergebnis wirkt sich dieser Mangel aber gegenständlich nicht aus, da nur eine geringe Geldstrafe (lediglich 4 % des Strafrahmens) verhängt wurde und von einem durchschnittlichen Einkommen bei einem geschäftsführenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auszugehen ist. Für den Fall, daß keine Angaben über die persönlichen Verhältnisse gemacht werden, kann die Strafbehörde eine konkrete Einschätzung vornehmen und mit der Aufforderung zur Stellungnahme und Vorlage von Belegen binnen angemessener Frist mitteilen.

Unterbleibt eine Richtigstellung ist die Strafbehörde berechtigt, ihre realistische Schätzung dem Straferkenntnis zugrundezulegen.

Im Rahmen der Strafbemessung war im Hinblick auf die berichtigte Subsumtion unter das Delikt des § 137 Abs 2 lit h) WRG 1959 vom Strafrahmen des § 137 Abs 2 WRG 1959 (Geldstrafe bis S 30.000,--) und nicht von dem des § 137 Abs 3 WRG 1959 (Geldstrafe bis S 100.000,--) auszugehen. Aus diesem Grund war die Strafe entsprechend zu reduzieren. Die Geldstrafe war daher mit S 1.200,-- festzusetzen. Die nach dem § 16 Abs 2 VStG zu bemessende Ersatzfreiheitsstrafe war entgegen der belangten Strafbehörde, die entgegen der ständigen Judikatur des O.ö. Verwaltungssenates ohne jede Begründung eine unangemessene Relation (S 1.000,-- = 24 Stunden) zugrundelegte, in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. Sie war daher mit 14 Stunden anzusetzen.

4.4. Aufgrund der dargestellten Gründe war der Schuldspruch zu berichtigen und die Strafe neu festzusetzen.

5. Bei diesem Ergebnis des Berufungsverfahrens war dem Bw gemäß § 65 VStG kein weiterer Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens iSd §§ 64 Abs 1 und 2 VStG vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß