VwSen-260144/2/Wei/Bk

Linz, 12.10.1995

VwSen-260144/2/Wei/Bk Linz, am 12. Oktober 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des F S, Landwirt, vertreten durch Dr. W S, Rechtsanwalt in G vom 5. Oktober 1994 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 19. September 1994, Zahl Wa 96-1604-3-1993-Wö/Po, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 137 Abs 2 lit l) Wasserrechtsgesetz 1959 - WRG 1959 (BGBl Nr. 215/1959 idF BGBl Nr. 252/1990) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als gemäß § 21 Abs 1 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen und dem Berufungswerber eine Ermahnung erteilt wird.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis vom 19.

September 1994 hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben am 26.4.1993 ca. 320 m3 Erdaushubmaterial auf Ihrem Grundstück Nr. , KG. F, welches im Hochwasserabflußbereich des Innbaches liegt, abgelagert und am 13.5.1993 auf einer Fläche von ca. 1.650 m2 verteilen lassen, ohne dafür die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung erwirkt zu haben." Durch die so umschriebene Tatanlastung erachtete die belangte Strafbehörde § 38 Abs 1 WRG 1959 als verletzte Rechtsvorschrift und verhängte gemäß § 137 Abs 2 lit l WRG 1959 (richtig: Einleitungssatz) eine Geldstrafe in Höhe von S 1.500,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 17 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden S 150,-- vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Handen seines Rechtsvertreters am 21. September 1994 zugestellt worden ist, richtet sich die am 5. Oktober 1994 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung gleichen Datums, in der die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens beantragt wird.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich folgender entscheidungswesentlicher S a c h v e r h a l t :

2.1. Der Verhandlungsschrift vom 6. Oktober 1993 in dem mit wasserrechtlichem Bewilligungsbescheid vom 18. Jänner 1994 rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungsverfahren zur Zahl Wa-1424-10-1993-H/Po, ist zu entnehmen, daß die Ehegatten M und F S um nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung für die auf ihrem im Hochwasserabflußbereich des Innbaches gelegenen Grundstück Nr. der KG F im April 1993 vorgenommenen Aufschüttungen angesucht hat. Dabei wurde Erdaushubmaterial im Ausmaß von ca 320 m3 ausgebracht und laut Lageplan verhältnismäßig auf einer Fläche von ca 1500 m2 (laut Antrag vom 17.05.1993 ca 1650 m2) bei einer Anschüttungshöhe von maximal 0,35 m verteilt. Der Abstand der Aufschüttung zum rechten Ufer des Innbaches beträgt etwa 100 m.

Nach dem erhobenen Befund ist der Innbach in diesem Bereich wegen des naturbelassenen Verlaufes und des geringen Längsgefälles nicht in der Lage, größere Hochwässer im Flußprofil geschlossen abzuführen. Es kommt bereits ab ca ein- bis zweijährlichen Hochwasserereignissen zu breitflächigen Ausuferungen. Die Fließgeschwindigkeiten sind dabei geländebedingt relativ gering einzuschätzen, sodaß im Überflutungsfall eher mit Ablagerungen als mit Geländeabtrag zu rechnen ist. Nach Angaben des Bw kam es entlang eines früheren Fahrweges zu örtlich erhöhten Fließgeschwindigkeiten, die zu fortschreitendem Bodenabtrag auf seinem Grundstück führten.

Im Gutachten räumte der Amtssachverständige für Hydrologie ein, daß im nachhinein nicht mehr eindeutig geklärt werden könne, ob es sich bei der verfüllten Geländemulde um eine bestehende Geländevertiefung oder ob und in welchem Umfang um eine aus Hochwasserereignissen vertiefte Mulde handelte.

Unabhängig davon hielt er aus fachlicher Sicht die Ansicht, daß es sich um einen bloßen Hochwasserschaden handelte für unvertretbar. Eine Geländeabtragung durch größere Hochwässer - wie vom Bw und Konsenswerber beschrieben - bezeichnete der Amtssachverständige als natürliche Geländeveränderung in so flachen Geländebereichen. Durch die Mulde wurden die anfallenden Niederschlagswässer verstärkt zum Geländetiefpunkt hingeleitet, was zweifellos eine Erschwernis für die ordnungsgemäße landwirtschaftliche Nutzung bedeutete.

Die Nutzung als Ackerfläche erschien dem Sachverständigen im Hinblick auf die Abschwemmungsgefahr als äußerst ungünstig.

Es sollte eine Dauernutzung als Grünland angestrebt werden.

Durch die Geländeanschüttung wurden Nachbargrundstücke bezüglich der anfallenden Niederschlagswässer nicht betroffen.

Der Amtssachverständige betonte, daß grundsätzlich ein großes öffentliches Interesse an der Erhaltung natürlicher Retentionsräume entlang von Fließgewässern besteht, um Abflußverschärfungen durch schädliche Summenwirkung hintanzuhalten. Im gegebenen Fall gehe aber eine nur verschwindend geringe Kubatur an Retentionsraum verloren.

Öffentliche Interessen würden durch die Geländeveränderung nicht verletzt. Wesentliche Veränderungen der Hochwasserabflußverhältnisse als Folge der Anschüttung könnten ausgeschlossen werden. Die Anschüttung erfolgte ebenflächig ohne abflußhemmende Einbauten und hat auf den Ausuferungsbeginn von Innbachhochwässern keinen Einfluß. In Zukunft werden lediglich um die Anschüttungshöhe reduzierte Überflutungshöhen mit örtlich entsprechend erhöhten Fließgeschwindigkeiten auftreten. Eine spürbare Änderung der Hochwasserspiegellagen mit Beeinträchtigung fremder Grundstücke konnte ausgeschlossen werden. Nach Ansicht des Amtssachverständigen konnte die nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung ohne die Erteilung spezieller Auflagen erfolgen.

Die Konsenswerber nahmen dieses Verhandlungsergebnis ohne weiteren Widerspruch zur Kenntnis. Auch sonst wurden von den Beteiligten keine Bedenken oder Einwände geäußert. In der Folge erging mit dem Bescheid der belangten Behörde vom 18.

Jänner 1994 die nachträgliche, ohne einschränkende Nebenbestimmungen erteilte wasserrechtliche Bewilligung gemäß § 38 Abs 1 und 3 WRG 1959 samt Überprüfung nach § 121 WRG 1959.

2.2. Mit Strafverfügung vom 4. Juni 1993 wurde dem Bw der Sachverhalt im Sinne des angefochtenen Straferkenntnisses angelastet. Im Einspruch vom 9. Juni 1993 wird behauptet, daß keine unzulässigen Aufschüttungen, sondern lediglich ein Aufbringen von Material vorläge, das zuvor durch erhebliche Hochwassereinwirkungen abgetragen worden wäre. Zum Beweis dafür wurde ein Ortsaugenschein beantragt und auf verschiedene Zeugen hingewiesen.

Nach Durchführung der oben dargelegten Beweisaufnahme im Administrativverfahren hat die belangte Behörde schließlich das Straferkenntnis vom 19. September 1994 erlassen. Bei der Strafbemessung wurde ein geschätztes monatliches Nettoeinkommen von S 20.000,-- angenommen, das dem Parteiengehör unterzogen worden ist und unbestritten blieb.

2.3. In der Berufung gegen dieses Straferkenntnis wird der Standpunkt im Einspruch gegen die Strafverfügung wiederholt und auf die beantragten Zeugenaussagen verwiesen. Die Zeugen, die das Grundstück seit vielen Jahren kennen, hätten bestätigen können, daß Teile des Grundstückes durch verschiedene Hochwasser abgeschwemmt worden waren. Der im Administrativverfahren geladene, aber formell nicht einvernommene Zeuge F M habe informativ bekanntgegeben, daß das Gelände vor dem großen Hochwasser 1970 viel höher war als nach der Aufschüttung. Diese Angaben wären aber nicht protokolliert worden. Vielmehr hätte man den Zeugen mit der Bemerkung weggeschickt, daß man ihn nicht brauche. Die Nichtaufnahme der Beweise stellten einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, weil die Behörde bei Aufnahme zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre.

Der Umstand, daß nachträglich um Bewilligung angesucht worden ist, sei noch kein Indiz, daß es sich tatsächlich um eine bewilligungspflichtige Maßnahme handelte bzw der Bw eine solche angenommen hätte.

Selbst wenn man von einer bewilligungspflichtigen Maßnahme ausginge, wäre die Anwendung des § 21 VStG indiziert gewesen, weil das Verschulden des Bw äußerst gering und die Tat keine rechtswidrigen Folgen nach sich gezogen hätte, sodaß mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden hätte werden müssen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, daß der entscheidungswesentliche Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint. Die vom Bw beantragten Beweise waren mangels rechtlicher Relevanz nicht durchzuführen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 137 Abs 2 lit l) WRG 1959 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz, sofern die Tat nicht nach Abs 3, 4 oder 5 einer strengeren Strafe unterliegt, mit einer Geldstrafe bis zu S 30.000,-zu bestrafen, wer entgegen § 38 besondere bauliche Herstellungen ohne wasserrechtliche Bewilligung vornimmt.

§ 38 Abs 1 WRG 1959 sieht ua eine wasserrechtliche Bewilligungspflicht für die Errichtung und Abänderung von Brücken, Stegen, Uferbauten und anderen Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer vor.

Gemäß § 38 Abs 3 WRG 1959 gilt als Hochwasserabflußgebiet das bei 30jährlichen Hochwässern überflutete Gebiet. Die Grenzen der Hochwasserabflußgebiete sind im Wasserbuch in geeigneter Weise ersichtlich zu machen. Diese mit der Wasserrechtsnovelle 1990 eingefügte Bestimmung stellt in Form einer authentischen Interpretation im Interesse der Rechtssicherheit ausdrücklich auf die Grenze des 30jährlichen Hochwassers ab (vgl Rossmann, Wasserrecht, 2. A [1993], 161 Anm 1 zu § 38 WRG; ferner Erl zur RV 1152 BlgNR, 17. GP, 30). In dem bei Rossmann, aaO 162 Anm 6, wiedergegebenen Durchführungserlaß wird angeführt, daß die Ausweisung der Hochwasserabflußgrenzen im Wasserbuch der ersten Orientierung und Information für den Bürger diene.

Ein Präjudiz für die Beurteilung des Einzelfalles werde dadurch nicht geschaffen. Die Ersichtlichmachung im Wasserbuch hat demnach deklarativen Charakter (vgl auch Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht [1993], Rz 12 zu § 38 WRG).

Die Anschüttungen auf dem Grundstück Nr. der KG F liegen sogar im zweijährlichen Hochwasserabflußbereich.

4.2. Unter Anlagen iSd § 38 WRG 1959 versteht der Verwaltungsgerichtshof alles, was durch die Hand des Menschen "angelegt", also errichtet wird (vgl VwSlg 5070 A/1959; VwGH 11.6.1991, 90/07/0107). Es bedarf keiner näheren Begründung, daß dieser sehr weitgefaßte Anlagenbegriff auch die gegenständlichen Anschüttungen im Ausmaß von ca 320 m3 zur Verfüllung einer Geländemulde erfaßt.

Bewilligungspflichtig ist die Errichtung und jede über eine bloße Instandhaltung hinausgehende Änderung von Anlagen bzw baulichen Herstellungen innerhalb des Hochwasserabflußbereiches (vgl Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht [1993], Rz 2 zu § 38 WRG).

§ 38 WRG 1959 regelt die Pflicht des Wasserberechtigten zur Instandhaltung von Wasserbenutzungsanlagen (Abs 1). Für Eigentümer von Wasseranlagen, die nicht der Wassernutzung dienen, gilt dies gemäß § 38 Abs 6 WRG 1959 sinngemäß.

Instandhaltungsmaßnahmen dürfen nur der Erhaltung und dem Betrieb von Anlagen dienen. Darüber hinausgehende Maßnahmen sind als Anlagenänderung bewilligungspflichtig (vgl Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht [1993], Rz 4 zu § 50 WRG).

Im vorliegenden Fall kommt die bloße Instandsetzung einer Anlage schon deshalb nicht in Betracht, weil vor der Anschüttung noch keine Anlage, sondern nur eine Geländevertiefung vorhanden war. Der Ausgleich von Geländeabtrag durch frühere Hochwasserereignisse, die noch dazu Jahre, teilweise Jahrzehnte (1970!) zurückliegen, kann grundsätzlich nicht als Instandhaltung von Wasseranlagen gewertet werden. Es kommt daher für die Bewilligungspflicht gar nicht darauf an, ob man die Geländevertiefung auf Hochwasserereignisse zurückführt oder nicht. Die Einebnung einer wie auch immer entstandenen Geländemulde durch Anschüttungen im Hochwasserabflußbereich eines fließenden Gewässers ist eine gemäß § 38 Abs 1 WRG 1959 bewilligungspflichtige Maßnahme. Die Verfahrensrüge des Bw, die überdies nicht sachverständig fundiert ist, geht schon deshalb ins Leere.

4.3. Der Bw ist aber nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates im Recht, soweit er vorbringt, daß die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 Abs 1 VStG vorlagen. Nach dieser Bestimmung kann von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden, wenn das Verschulden geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend waren.

Das Verschulden des Täters ist gering, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. A [1990], 814 ff, E 7, 8 und 23a zu § 21 VStG; Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A, § 42 Rz 14). Nach der Judikatur des OGH zum vergleichbaren § 42 StGB muß die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der jeweiligen Deliktsverwirklichung geringfügig sein (vgl ua EvBl 1989/189 = JBl 1990, 124; SSt 55/59; SSt 53/15; SSt 51/21). Maßgebend ist zum einen der das Unrecht mitbestimmende Handlungsunwert und zum anderen der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt (vgl Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A, § 42 Rz 14 f mwN). Der Aspekt des Erfolgsunwerts wurde im § 21 Abs 1 VStG ebenso wie im § 42 StGB unter dem Merkmal "unbedeutende Folgen der Tat" verselbständigt.

Die Anschüttung wurde nachträglich anstandslos, ohne die Vorschreibung von Nebenbestimmungen wasserrechtlich bewilligt und überprüft. Sie diente einem berechtigten Zweck, weil durch sie die aufgrund der Geländemulde entstandene Erschwernis für die landwirtschaftliche Nutzung beseitigt worden ist. Der Amtssachverständige erachtete in seinem Gutachten die Kubatur an verlorenem Retentionsraum als verschwindend gering und schätzte die Auswirkungen als sehr geringfügig ein, so daß keine öffentlichen Interessen verletzt werden konnten. Auch benachbarte Grundstücke waren nicht betroffen. Damit ist aber evident, daß sich der Unrechtsgehalt der Verwaltungsübertretung in der nicht rechtzeitigen Einholung der wasserrechtlichen Bewilligung erschöpft hat und daß nur ganz unbedeutende Folgen angenommen werden können.

Das Verschulden des Bw kann schon im Hinblick auf den geringfügigen Unrechtsgehalt nicht bedeutend sein. Überdies ist es verständlich, wenn auch nicht gänzlich entschuldbar, daß der Bw, der nur die Nutzung seines landwirtschaftlichen Grundstückes verbessern wollte, in der bloßen Einebnung des Geländes keine bewilligungspflichtige Maßnahme sah. Der weite Begriff der bewilligungspflichtigen Wasseranlage ist nicht von vornherein einsichtig. Insofern kann man dem Bw nur entgegenhalten, daß er sich bei der belangten Behörde hätte erkundigen müssen. Da der Bw eine bloße Sanierung von vergangenen Hochwasserschäden intendierte, war für ihn die Einsicht in das begangene Unrecht nicht leicht möglich. Das Übersehen der Bewilligungspflicht seines Vorhabens erscheint unter den gegebenen Umständen als geringfügige Nachlässigkeit. Der Bw hat auch keine negative Einstellung zu verwaltungsrechtlich geschützten Werten erkennen lassen.

Die behördliche Beanstandung erfolgte erst nach dem Aufbringen des Erdaushubmaterials (vgl Aktenvermerke vom 11.

und 12.05.1993 im Administrativakt Wa-1424/1993). Daß der Bw das Material durch den vorbestellten Bagger am 13. Mai 1993 noch einplanieren ließ, war sicherlich sinnvoller als den Erdaushub haufenweise liegen zu lassen. Dadurch wäre zweifellos ein größeres Abflußhindernis im Falle eines Hochwassers geschaffen worden.

Da der Bw nach der Aktenlage auch unbescholten ist, hat der unabhängige Verwaltungssenat nicht die geringsten Zweifel, daß mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden kann.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß