VwSen-260174/3/Wei/Bk

Linz, 20.03.1996

VwSen-260174/3/Wei/Bk Linz, am 20. März 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des J H, R, A vom 28. März 1995 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 10. März 1995, Zl. Wa 96-3-1994-He-Wö, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 137 Abs 4 lit i) Wasserrechtsgesetz 1959 - WRG 1959 (BGBl Nr. 215/1959 idF BGBl Nr. 252/1990) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß der Spruch zu lauten hat:

J H schuldig, er kam zumindest in der Zeit vom 29. Februar 1994 bis zum 6. Juni 1994 dem ihm mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 17. Februar 1994, Zl. Wa-155-1991-Kü, gemäß § 138 Abs 1 lit a) WRG 1959 zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes erteilten wasserpolizeilichen Auftrag, wonach er bis spätestens 28.

Februar 1994 die im Hochwasserabflußbereich der Großen N beim Anwesen A, B, errichtete Pferdedüngerstätte zu entfernen hatte, nicht zur Gänze nach, weil er bis zum 14.

März 1994 nur etwas mehr als die Hälfte des Pferdemistes entfernen ließ und in weiterer Folge jedenfalls bis zum 6.

Juni 1994 keine weiteren Abtransporte veranlaßte.

J H hat dadurch eine Verwaltungsübertretung nach dem § 137 Abs 4 lit i) WRG 1959 begangen und wird deswegen über ihn nach dem Strafrahmen des § 137 Abs 4 WRG 1959 eine Geldstrafe von S 3.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG 1991 die Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag verhängt.

Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG 1991 hat er als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz den Betrag von S 300,-- zu leisten.

II. Im Berufungsverfahren hat der Berufungswerber einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von S 600,-- zu bezahlen.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 64 Abs 1 und 2 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis vom 10. März 1995 hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben den von der Bezirkshauptmannschaft Freistadt verfügten wasserpolizeilichen Auftrag (Bescheid vom 17.2.1994, Zl. Wa-155-1991-Kü), in dem Ihnen bis spätestens 28.2.1994 die Entfernung der im Hochwasserabflußbereich der Großen N beim Anwesen A, B errichteten Pferdedüngerstätte aufgetragen wurde, nicht erfüllt." Dadurch erachtete die belangte Strafbehörde den § 138 Abs 1 lit a) WRG 1959 als verletzte Rechtsvorschrift und verhängte gemäß § 137 Abs 4 lit i) WRG 1959 (richtig wäre: Strafrahmen des § 137 Abs 4) eine Geldstrafe von S 3.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden S 300,-- vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bw am 15. März 1995 eigenhändig übernommen hat, richtet sich die am 28 März 1995 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung gleichen Datums, mit der erkennbar die Schuld- und die Straffrage bekämpft werden und sinngemäß die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Bereits mit Schreiben vom 24. August 1992, Zl.

U-GS-250133/1-1992/Trau/Wie, berichtete die Abteilung Umweltschutz des Amtes der o.ö. Landesregierung der belangten Behörde über eine Überprüfung des Reitstalles des Bw am 14. August 1992, bei der die Mistablagerung beanstandet wurde. Dabei wurde darauf hingewiesen, daß die Große N direkt nach der Koppel hinter den Stallungen vorbeifließt und daß sich die Düngerstätte im damaligen Ausmaß von 20 x 8 m bei einer Höhe von 1,5 m in einer Entfernung zur Großen N von ca 20 m befindet. Da das Gelände nur ca. 1 m über dem Wasserspiegel liegt, wäre es akut vom Hochwasser gefährdet. Auch die fehlende Abdichtung der Mistsammelstätte, durch die es zu Anschwemmungen bei Regenwetter kommen könnte, wurde gerügt und die Verlegung als unumgänglich bezeichnet.

Mit Schreiben vom 14. Dezember 1992, Zl.

BauW-III-17261/1-1992/RM/OK, nahm die Abteilung Wasserbau des Amtes der o.ö. Landesregierung Stellung. Unter Hinweis auf die Überprüfung durch die Abteilung Umweltschutz wurde festgestellt, daß die Mistsammelstätte im 1-jährlichen Überschwemmungsgebiet der N läge und daß eine Verlegung aus abwassertechnischer Sicht unumgänglich erschiene. An Maßnahmen wurde aus abwassertechnischer Sicht neben der Verlegung außerhalb des Überschwemmungsgebietes u.a. die Lagerung auf einer gegen den Untergrund flüssigkeitsdicht befestigten Platte und die Sammlung des Schwemmwassers in einer entsprechend dimensionierten Jauchegrube für notwendig gehalten.

2.2. Anläßlich eines weiteren Lokalaugenscheines am 15.

Februar 1994 durch die belangte Behörde in Anwesenheit eines Amtssachverständigen für Abwassertechnik wurde der anwesende Bw aufgefordert, die Düngerlagerstätte im Hochwasserabflußbereich der N sofort zu entfernen und ein entsprechender wasserpolizeilicher Auftrag angekündigt (vgl Aktenvermerk vom 15.2.1994). Mit Bescheid der belangten Behörde vom 17. Februar 1994, Zl. Wa-155-1991-Kü, wurde dem Bw gemäß § 138 Abs 1 lit a) WRG 1959 aufgetragen, die im Hochwasserabflußbereich der Großen N beim Anwesen A errichtete Pferdedüngerstätte bis spätestens 28. Februar 1994 zu entfernen. Dieser Bescheid wurde dem Bw bereits am 18. Februar 1994 zugestellt und mangels Erhebung einer Berufung rechtskräftig.

Am 14. März 1994 stellte die belangte Behörde an Ort und Stelle fest, daß dem wasserpolizeilichen Auftrag nur teilweise entsprochen worden war, weil nur etwas mehr als die Hälfte der Düngerstätte geräumt worden war. Der Bw rechtfertigte sich unter Hinweis auf ungünstige Wetter- und Bodenverhältnisse. Die Firma R hätte 2 Tage lang den Mist abtransportiert, was aufgrund des aufgeweichten Bodens danach nicht mehr möglich gewesen wäre. Dem Bw wurde seitens der belangten Behörde mitgeteilt, daß ein Strafverfahren eingeleitet werde, wenn die restliche Düngerstätte nicht entfernt wird, sobald die Bodenverhältnisse ein Befahren zulassen. Für den frischen Dünger hatte der Bw neben der Straße einen Container aufgestellt, der nach Bedarf durch den Containerverleih zu entleeren war (vgl Aktenvermerk vom 14.3.1994).

Ein Lokalaugenschein vom 9. Mai 1994 ergab, daß der restliche Mist noch immer nicht abtransportiert worden war.

Der Bw wollte dies noch in derselben Woche durch die Firma R nachholen lassen. Am 6. Juni 1994 überprüfte die belangte Behörde den Bw neuerlich und stellte fest, daß der im Hochwasserabflußbereich gelagerte Mist noch immer nicht entfernt worden war.

2.3. Mit Strafverfügung vom 14. Juni 1994 verhängte die belangte Behörde wegen der im angefochtenen Straferkenntnis dargestellten Tat unter Hinweis auf die Feststellungen anläßlich der Lokalaugenscheine, zuletzt am 6. Juni 1994, eine Geldstrafe in Höhe von S 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag).

Gegen diese Strafverfügung erhob der Bw Einspruch und brachte vor, daß am 22. Februar 1994 mit der Entfernung der Mistlagerstätte begonnen worden wäre und daß die Arbeit bald wegen ungünstiger Witterung hätte eingestellt werden müssen.

Der Pferdemist werde zwischendurch von diversen Landwirten abgeholt. Eine fristgerechte Räumung wäre nicht möglich gewesen.

Mit Schreiben vom 7. Februar 1995 teilte die belangte Behörde dem Bw mangels dessen Mitwirkung an der Feststellung seiner persönlichen Verhältnisse ihre Annahmen mit. Sie ging von Sorgepflichten für drei Kinder, Grundbesitz von 0,6505 ha, und einem monatlichen Nettoeinkommen von S 10.000,-- aus dem Reitstallbetrieb aus. Die Marktgemeinde B hatte zuvor mit Schreiben vom 20. September 1994 berichtet, daß der Bw trotz telefonischer und schriftlicher Aufforderung nicht bereit war, zu seinen Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse Stellung zu nehmen. Sie gab auch bekannt, daß die Gattin des Bw im Bezirksseniorenheim P als diplomierte Krankenschwester mit 20 Stunden wöchentlich angestellt ist.

Die belangte Behörde erließ in der Folge das angefochtene Straferkenntnis vom 10. März 1995.

2.4. In seiner Berufung wiederholt der Bw seinen Standpunkt, daß die vollständige Räumung der Mistlagerstätte bis 28.

Februar 1994 nicht möglich gewesen wäre. Die vorhandenen Mistmengen hätten unmöglich in einer Woche entfernt werden können. Eine Schlechtwetterperiode hätte weiter Arbeiten verhindert, was die zuständige Referentin der belangten Behörde beim Lokalaugenschein am 14. März 1994 selbst festgestellt hätte. Für einen ordnungsgemäßen Abtransport wäre eine trockene Schönwetterperiode von mindestens drei Wochen erforderlich gewesen. Angeblich hätte auch ein namentlich nicht bezeichneter Beamter der Abteilung Umweltschutz die vollständige Entfernung der Mistlagerstätte für unmöglich gehalten und festgestellt, daß die noch vorhandene Mistmenge zu keiner Gefährdung der Großen N führte.

Aufgrund der Besuche der Referentin der belangten Behörde wäre er der Ansicht gewesen, daß ihm "eine Fristverlängerung ermöglicht wurde". Außerdem wäre ihm mit Schreiben vom 15.

Juni 1994 "Androhung der Ersatzvornahme" eine Frist von einer Woche, daher zumindet bis zum 22. Juni 1994, gesetzt worden. In diesem Zeitraum hätte er die Koppel auch vollständig geräumt bzw eingeebnet.

Der Bw äußert die Meinung, daß die Räumung fristgerecht erfolgt wäre, zumal die Behörde keine Ersatzvornahme für notwendig erachtete. Außerdem hätte er sofort nach dem wasserrechtlichen Auftrag einen Container aufgestellt und keine weitere Mistablagerung im Hochwasserabflußbereich vorgenommen. Die Räumung wäre so rasch als möglich erfolgt.

2.5. Die belangte Strafbehörde hat ihren Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung der eingebrachten Berufung festgestellt, daß der entscheidungswesentliche Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint. Da keine strittigen Tatfragen zu klären waren, konnte von dem unter Punkt 2. dargestellten Sachverhalt ausgegangen werden.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 137 Abs 4 lit i) WRG 1959 begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht nach Abs 5 einer strengeren Strafe unterliegt, und ist mit einer Geldstrafe bis zu S 250.000,-- zu bestrafen, wer einem ihm gemäß § 138 Abs 1 erteilten Auftrag zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes nicht nachkommt.

Nach dem gegenständlich relevanten § 138 Abs 1 lit a) WRG 1959 ist derjenige, der die Bestimmungen des WRG 1959 übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen.

Unter eigenmächtig vorgenommenen Neuerungen gemäß dem § 138 Abs 1 lit a) WRG 1959 sind (auch aufrechterhaltene) bewilligungslose Maßnahmen zu verstehen, die entweder einer Bewilligung nach dem Wasserrechtsgesetz bedürfen oder die gar nicht bewilligungsfähig sind (vgl dazu im einzelnen mit zahlreichen Judikaturnachweisen Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht [1993], 577 Rz 6 zu § 138 WRG). Auch bauliche Herstellungen im Sinne der §§ 38, 41 WRG 1959 fallen darunter. Die im einjährlichen Hochwasserabflußbereich errichtete Pferdedüngerstätte stellt eine bewilligungspflichtige Anlage im Sinne des § 38 WRG 1959 dar (vgl zum weiten Anlagebegriff mwN Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht [1993], Rz 2 zu § 38 WRG).

Der wasserpolizeiliche Auftrag im Sinne des § 138 Abs 1 WRG 1959 ist unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht demjenigen zu erteilen, der die Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes übertreten hat. Adressat für eine Leistungsverpflichtung ist regelmäßig der Anlagenbetreiber (Eigentümer oder verfügungungsberechtigter Dritter; näher dazu Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht, 587 Rz 19 f zu § 138 WRG).

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 17. Februar 1994, Zl.

Wa-155-1991-Kü, wurde dem Bw zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes der wasserpolizeiliche Auftrag gemäß § 138 Abs 1 lit a) WRG 1959 zur Entfernung der beim Anwesen A Nr.

errichteten Pferdedüngerstätte im Hochwasserabflußbereich der Großen N bis zum 28. Februar 1994 erteilt. Diesen Bescheid hat der Bw nicht bekämpft. Er ist daher rechtskräftig und verbindlich geworden.

4.2. Bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 VStG und um eine Dauerdelikt (vgl Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht [1993], 567 zu lit i), Rz 9 zu § 137 WRG). Beim Ungehorsamsdelikt hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Die Mitwirkungspflicht besteht in einem geeigneten Vorbringen unter Beibringung von Beweismitteln. Allgemeine Behauptungen genügen nicht (vgl näher Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. A [1990], 708 f Anm 8 zu § 5 VStG und E 19, E 22, E 69 zu § 5 Abs 1 VStG).

Der Bw wußte seit dem Lokalaugenschein vom 15. Februar 1994, daß die belangte Behörde einen wasserpolizeilichen Auftrag erlassen werde. Außerdem wurde ihm der wasserpolizeiliche Auftrag bereits am 18. Februar 1994 zugestellt. Selbst wenn dann später wegen einer Schlechtwetterperiode ein Befahren nicht möglich gewesen sein sollte, ist entgegen der Ansicht des Bw bei den gegebenen Größenverhältnissen (20 m x 8 m x 1,5 m) und unter Annahme einer geeigneten Organisation ohne Zweifel davon auszugehen, daß zumindest bei intensiver Arbeit die Räumung innerhalb einer Woche möglich gewesen wäre. Tatsächlich hatte der Bw bis 28. Oktober 1994 und damit 10 Tage lang Zeit. Nötigenfalls hätte der Bw eben mehrere Transportunternehmer beauftragen müssen.

Nach dem Aktenvermerk vom 14. März 1994 war etwas mehr als die Hälfte der Düngerstätte entfernt worden, wobei der Bw gegenüber der Referentin der belangten Behörde angab, daß die Firma R nur 2 Tage lang Mist abtransportiert hätte und danach aufgrund des aufgeweichten Bodens ein Befahren nicht mehr möglich gewesen wäre. Im Einspruch gegen die Strafverfügung brachte er vor, daß am 22. Februar 1994 mit der Entfernung durch die Firma R begonnen worden wäre. Hätte er bereits am 18. oder 19. Februar 1994 begonnen, wäre demnach die Räumung der gesamten Düngerstätte ohne weiteres möglich gewesen. Rechnet man pro Fuhre nur 10 m3, dann wären bei den gegebenen Größenverhältnissen von etwa 240 m3 insgesamt 24 Fuhren notwendig gewesen, die jedenfalls in einer Woche zu bewerkstelligen waren. Der Behauptung des Bw, daß mindestens drei Wochen Schönwetterperiode erforderlich gewesen wären, ist daher nicht zu folgen. Sie wurde auch durch kein konkretes Vorbringen untermauert. Im übrigen ist erwiesen, daß der Bw nach der Teilräumung ab 22. Februar 1994 monatelang nichts mehr unternommen hatte. In der Berufung bringt er selbst vor, daß erst nach der schriftlichen Androhung der Ersatzvornahme vom 15. Juni 1994 bis zum 22. Juni 1994 die Koppel vollständig geräumt und eingeebnet worden wäre.

Wenn der Bw der Meinung war, er werde den wasserpolizeilichen Auftrag nicht fristgerecht erfüllen können, hätte er dagegen das Rechtsmittel der Berufung einbringen müssen.

4.3. Sein Vorbringen zur Fristverlängerung betrachtet der erkennende Verwaltungssenat als reine Schutzbehauptung. Der Bw mußte bereits seit der Kontrolle durch die Abteilung Umweltschutz am 14. August 1992 wissen, daß seine nur etwa 20 m von der Großen N entfernte Pferdedüngerstätte im Hochwasserabfluß der N liegt und daß eine Verlegung und flüssigkeitsdichte Ausführung des Mistlagers unumgänglich wird. Trotz weiterer Lokalaugenscheine hat er nichts bis zum wasserpolizeilichen Auftrag unternommen und diesen auch mehrere Monate lang nur etwa zur Hälfte erfüllt. Offenbar hat der Bw die eher nachsichtige Vorgangsweise der belangten Behörde mißverstanden und sich eingebildet, er könne weiterhin folgenlos säumig bleiben. Die Frist anläßlich der Androhung der Ersatzvornahme ist lediglich eine Leistungsfrist im Vollstreckungsverfahren vor dem Einsatz von Zwangsmitteln und bedeutet selbstverständlich keine Änderung der vollstreckbaren Verpflichtung aus dem wasserpolizeilichen Auftrag. Für einen entschuldbaren Rechtsirrtum iSd § 5 Abs 2 VStG über die Verpflichtungen aus dem wasserpolizeilichen Auftrag hat die belangte Behörde keinerlei Anlaß geboten. Im Zweifel hätte der Bw sich bei der belangten Behörde erkundigen müssen.

4.4. Im Ergebnis ist festzuhalten, daß es dem Bw nicht gelungen ist, sich vom Schuldvorwurf zu entlasten. Die Neuformulierung des Schuldspruches erfolgte im Rahmen der Identität der strafbehördlich angelasteten Tat und diente der besseren Verdeutlichung des relevanten Tatverhaltens anhand des gesetzlichen Tatbildes. Außerdem war eine gewisse Korrektur der anzuwendenden Rechtsgrundlagen erforderlich.

4.5. Im Rahmen der Strafbemessung war entsprechend der dem Parteiengehör unterzogenen strafbehördlichen Annahmen zumindest von einem monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von S 10.000,--, Sorgepflichten für drei Kinder und Grundbesitz von 0,6505 ha auszugehen. Die Schuld des Bw erscheint nicht unbeträchtlich, zumal er etwa dreieinhalb Monate den wasserpolizeilichen Auftrag nicht erfüllte, obwohl er schon seit langem wissen mußte, daß sich seine Pferdedüngerstätte unzulässigerweise im Hochwasserabflußbereich der Großen N befand und auch keine flüssigkeitsdichte Platte vorhanden war. Der Tatzeitraum bildet allerdings entgegen der Ansicht der Strafbehörde noch keinen eigenen Erschwerungsgrund.

Mildernde Umstände liegen allerdings ebensowenig vor.

Der anzuwendende Strafrahmen des § 137 Abs 4 WRG sieht eine Geldstrafe bis zu S 250.000,-- vor. Bedenkt man, daß die verhängte Geldstrafe von S 3.000,-- lediglich 1,2 % des Strafrahmens beträgt, so wird augenfällig, daß die Strafhöhe sehr milde bemessen wurde und keiner weiteren Begründung bedarf. Diese niedrige Geldstrafe kann noch damit erklärt werden, daß die belangte Behörde ein ziemlich niedriges Einkommen bei Sorgepflichten für drei Kinder angenommen hat.

Die Ersatzfreiheitsstrafe wurde mit 1 Tag bemessen und beträgt damit 8 % des gemäß § 16 Abs 2 VStG in Betracht kommenden Strafrahmens von bis zu zwei Wochen. Diese Strafhöhe erscheint dem erkennenden Verwaltungssenat jedenfalls schuldangemessen und unbedingt notwendig, um den Bw in Hinkunft von einschlägigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Die Strafe war daher ebenfalls zu bestätigen.

5. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG im Berufungsverfahren ein weiterer Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Strafe, ds S 600,--, vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß