VwSen-260188/2/Wei/Bk

Linz, 28.08.1996

VwSen-260188/2/Wei/Bk Linz, am 28. August 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Strafberufung der R, Gastwirtin, B, vom 11. Dezember 1995 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 30. November 1995, Zl. Wa 96-45-1995-A/BRC, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 137 Abs 3 lit a) Wasserrechtsgesetz 1959 - WRG 1959 (BGBl. Nr. 215/1959 idF BGBl Nr. 252/1990) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und die verhängte Geldstrafe von S 10.000,-- bestätigt. Aus Anlaß der Berufung wird aber die gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe auf das angemessene Maß von 2,5 Tagen reduziert.

II. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 65 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis vom 30.

November 1995 hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben in der Zeit vom November 1994 bis Mai 1995 am W im Bereich der ehemaligen "A" in B, Marktgemeinde , eine Wasserkraftanlage in Form eines Ausleitungskraftwerkes konsenslos errichtet und, wie anläßlich des Lokalaugenscheines durch Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land im Beisein von Amtssachverständigen für Wasserbautechnik und Fischereiwesen am 4. Juli 1995 festgestellt wurde, auch betrieben, wobei zwei kW produziert wurden, was bei einer Fallhöhe von etwa 2,5 m einem Durchfluß von ca. 100 l/s entspricht und somit ohne gemäß § 9 Wasserrechtsgesetz 1959 erforderliche wasserrechtliche Bewilligung Tagwässer benutzt und der Benutzung dienende Anlagen errichtet und betrieben." Dadurch erachtete die Strafbehörde § 137 Abs 3 lit a) iVm § 9 Abs 1 WRG 1959 als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte nach dem Strafrahmen des § 137 Abs 3 WRG 1959 eine Geldstrafe von S 10.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen.

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurde der Betrag von S 1.000,-- vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin am 5.

Dezember 1995 zu eigenen Handen zugestellt wurde, richtet sich die am 14. Dezember 1995 bei der belangten Strafbehörde rechtzeitig eingelangte Berufung vom 11. Dezember 1995, mit der ein Absehen von der Strafe nach § 21 VStG, hilfsweise die Herabsetzung der Strafhöhe beantragt wird.

2. Dem angefochtenen Straferkenntnis ist folgender wesentliche S a c h v e r h a l t zu entnehmen:

2.1. Die Bwin beantragte mit Schreiben vom 11. Mai 1985 die wasserrechtliche Bewilligung für die Errichtung einer Wasserkraftanlage am W zur Erzeugung von elektrischem Strom.

Da bis zur Vorlage aller benötigten Unterlagen nahezu ein Jahr verstrich, fand die erste mündliche Verhandlung erst am 30. April 1987 statt. Mangels Angaben zur Hochwasserentlastung erklärte sich die Bwin bereit, binnen vier Wochen ergänzende Projektsunterlagen beizubringen.

Diese wurden in der Folge von den Amtssachverständigen als ergänzungsbedürftig beurteilt. Die geforderten Ergänzungsunterlagen legte der Projektant aber erst am 30.

Mai 1989 vor. Nach Vorbegutachtung durch die Amtssachverständigen fand am 29. Oktober 1992 eine weitere mündliche Verhandlung statt. Dabei ging es auch um die Errichtung einer Anlage als Aufstiegshilfe für Fische. Es waren neuerlich Ergänzungen notwendig, die erst mit Schreiben vom 20. Dezember 1994 vorgelegt und vom Amtssachverständigen für Fischereiwesen als nicht ausreichend detailliert beurteilt wurden. Deshalb hat die Wasserrechtsbehörde am 4. Juli 1995 eine mündliche Verhandlung abgehalten, bei der dann festgestellt wurde, daß mittlerweile eine andere Anlage als die beantragte weitgehend fertiggestellt worden war.

In der Verhandlungsschrift vom 4. Juli 1995 wird angeführt, daß nach Angaben der Bwin die geänderte Ausführung finanziell wesentlich günstiger gewesen wäre. Im November 1994 bis Mai 1995 wurden flußbauliche Maßnahmen und das Krafthaus hergestellt. Während das ursprüngliche Projekt eine Wasserkraftanlage im Bachbereich auf dem öffentlichen Wassergut des W und rechtsufrig ein Entlastungsbauwerk und eine Fischaufstiegshilfe vorsah, wurde die Wasserkraftanlage nunmehr in Form eines Ausleitungskraftwerkes errichtet.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die nähere Beschreibung durch die Amtssachverständigen anläßlich der Verhandlung vom 4. Juli 1995 verwiesen (vgl Verhandlungsschrift vom 4.7.1995, Wa-153-1992-S/Kro, Seite 3f). Die Amtssachverständigen beurteilten die Anlage im wesentlichen als genehmigungsfähig, verlangten aber noch die Vorlage ausreichender Projektsunterlagen iSd § 103 WRG 1959.

2.2. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 31. Juli 1995 wurde der Bwin die Tat angelastet. In der Rechtfertigung vom 23. August 1995 gestand die Bwin zu, daß sie nicht gesetzeskonform vorgegangen war, weil sie das Kraftwerk am W ohne vorherige Einreichung von Plänen errichtete. Zu ihrer Entlastung brachte sie vor, daß der Projektant in Ausgleich ging, womit fast alle Unterlagen verloren gegangen wären.

Auch der mittlerweile verstorbene frühere Amtssachverständige für Wasserbautechnik hätte den Bau einer Rohrturbine vorgeschlagen. Aus Angst, daß bei erneutem Einreichen von Plänen wieder wertvolle Zeit verloren gegangen wäre, und weil die Finanzierung mittlerweile gesichert erschien, wäre man konsenslos vorgegangen.

Soweit es ging, hätte man sich beim Bau des Kraftwerkes an die Auflagen von Naturschutz, Fischerei und Gewässeraufsicht gehalten. Von den Sachverständigen wären nur geringe Einwände erhoben worden. Das Projekt in der jetzigen Ausführung wäre finanziell günstiger gewesen. Die geforderten Pläne in sechsfacher Ausfertigung werde sie selbstverständlich nachreichen.

Die belangte Strafbehörde erließ in der Folge nach Erhebung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse durch die Gendarmerie das angefochtene Straferkenntnis. Die Gendarmerie teilte als Erhebungsergebnis mit Note vom 25.

September 1995 mit: Einkommen ubk bzw lt Steuerbescheid, besitzt die Liegenschaft B (Gasthaus) und hat für ein Kind zu sorgen.

2.3. In der Berufung wird behauptet, daß zumindest nach dem ergänzten Bewilligungsantrag vom 30. Mai 1989 das Verschulden an der jahrelangen Verzögerung des Genehmigungsverfahrens bei der Wasserrechtsbehörde gelegen wäre. Begründend verweist die Berufung auf den Sinn des Vorprüfungsverfahrens nach § 104 WRG 1959. Die Unterlagen müßten mit Anberaumung der mündlichen Verhandlung für vollständig erachtet werden, da eine gesetzmäßige Vorprüfung sonst unmöglich wäre. Eine Nachforderung zu Lasten des Antragstellers scheide damit aus. Unerklärlich wäre, daß die mündliche Verhandlung erst drei Jahre nach dem 30. Mai 1989 erfolgte. Dem Zweck des § 104 WRG 1959 widersprechend wären in der Verhandlung vom 29. Oktober 1992 die Unterlagen wieder für unzureichend erachtet und die Beibringung weiterer Unterlagen angeordnet worden.

Durch die lange Verfahrensdauer wäre die Bwin verzweifelt und hätte sich der Behörde ausgeliefert gefühlt. Als Strafmilderungsgrund wäre jedenfalls zu werten, daß die Auflagen des Naturschutzes, der Fischerei und Gewässeraufsicht eingehalten worden wären, was sich schlüssig aus dem Bescheid der belangten Behörde vom 3.

Oktober 1995, Wa 153-1992 ergebe. Milderungsgründe nach § 34 Z 3 (achtenswerte Beweggründe) und Z 13 (trotz Vollendung kein Schaden) StGB hätten berücksichtigt werden müssen. Ohne nachvollziehbare Begründung wäre die Größe der Baulichkeit sowie Kapazität der Anlage sogar erschwerend gewertet worden.

Die Bwin vertritt die Ansicht, daß aufgrund der von der belangten Behörde verschuldeten langen Verfahrensdauer und mangels Schadens die Bestimmung des § 21 VStG angewendet werden müsse. Da ihr Verschulden sicherlich nur geringfügig sowie die Folgen der Übertretung unbedeutend wären, hätte die belangte Behörde von einer Bestrafung Abstand nehmen müssen.

Zur Einkommenssituation habe die Bwin auf ihre Einkommenssteuererklärung verwiesen, in die die belangte Behörde jedoch nicht Einsicht genommen hätte. Wäre die Bwin aufgefordert worden, diese Unterlagen vorzulegen, hätte die Strafbehörde erkannt, daß sie im Jahr 1991 S 55.710,-- und im Jahr 1992 S 89.284,-- verdient hätte. Die Einkommenssteuererklärung 1993 wäre noch nicht erstellt worden.

2.4. Die belangte Strafbehörde hat ihren Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt und ihr Straferkenntnis verteidigt. Die Höhe der Strafe wäre im Verhältnis zu den Errichtungskosten des Wasserkraftwerkes von S 1,000.000,-als angemessen anzusehen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß der wesentliche Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint und daß die angefochtene Entscheidung nur in der Straffrage bekämpft wurde. Der Schuldspruch ist demnach bereits in Rechtskraft erwachsen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 137 Abs 3 lit a) WRG 1959 begeht u.a. eine Verwaltungsübertretung, wer ohne wasserrechtliche Bewilligung Tagwässer benutzt oder der Benutzung dienende Anlagen errichtet, ändert oder betreibt.

Nach § 9 Abs 1 WRG 1959 bedarf jede über den Gemeingebrauch hinausgehende Benutzung der öffentlichen Gewässer sowie die Errichtung oder Änderung der zur Benutzung dienenden Anlagen einer Bewilligung der Wasserrechtsbehörde.

Die gegenständliche Wasserkraftanlage im Bereich der ehemaligen "A" am W, die in Form eines Ausleitungskraftwerkes errichtet wurde, hätte ohne wasserrechtliche Bewilligung nicht gebaut und betrieben werden dürfen. Die lange Dauer des wasserrechtlichen Bewilligungsverfahrens vermag daran grundsätzlich nichts zu ändern, kann sich aber unter Umständen strafmildernd auswirken.

Richtig ist zwar, daß die Vorprüfung der iSd § 103 WRG 1959 eingereichten Unterlagen gemäß § 104 WRG 1959 umfassend sein soll. Es handelt sich aber dennoch um eine bloß vorläufige und keine abschließende Überprüfung. Bestehen wesentliche Bedenken gegen das Projekt hat die Wasserrechtsbehörde mit Mitteilung nach § 106 WRG 1959 vorzugehen und zur Aufklärung oder Abänderung des Entwurfes aufzufordern. Erscheint das Projekt genehmigungsfähig, kann die Behörde nach h. Ansicht im Interesse einer Beschleunigung des Verfahrens eine mündliche Verhandlung anberaumen, um Detailfragen abzuklären und auf notwendige Auflagen iSd § 105 WRG 1959 hinzuweisen.

Dabei kann sich aufgrund der Sachverhaltsermittlungen an Ort und Stelle und der Befund- und Gutachtenserstattung durch Amtssachverständige in weiterer Folge natürlich ergeben, daß Projektsmodifikationen, Ergänzungen und/oder Klarstellungen erforderlich werden. Die Notwendigkeit von Auflagen im öffentlichen Interesse gemäß § 105 WRG 1959 oder aufgrund von Einwendungen mitbeteiligter Parteien kann sich ebenfalls ergeben. Schon diese kurzen Überlegungen zeigen, daß die Berufungsansicht, wonach eine Nachforderung von Unterlagen ab dem Zeitpunkt der Anberaumung der mündlichen Verhandlung schlechthin ausscheide, unhaltbar ist. Im übrigen wäre es der Bwin freigestanden, die Entscheidungspflicht der Wasserrechtsbehörde durch Devolutionsantrag nach § 73 AVG geltend zu machen, wenn sie tatsächlich der Meinung war, daß die Verzögerungen ausschließlich auf eine Verschulden der Wasserrechtsbehörde zurückzuführen wären.

Im vorliegenden Fall hat die Bwin allerdings ohnehin nicht jene ursprünglich geplante und eingereichte Wasserkraftanlage im Bachgerinne errichtet, bei der das Bewilligungsverfahren viele Jahre dauerte, sondern eine völlig andere in Form eines Ausleitungskraftwerkes, das sich nicht mehr auf öffentlichem Wassergut befindet. Sie hätte daher in jedem Fall durch einen neuen Antrag iSd § 103 WRG 1959 unter Anschluß der entsprechenden fachkundig erstellten Planunterlagen um wasserrechtliche Bewilligung ansuchen müssen. Die früheren Verzögerungen des Verfahrens - mögen sie auch durch die belangte Behörde mitverursacht worden sein - spielten insofern überhaupt keine Rolle, weshalb die Ausführungen der Bwin weder geeignet sind, ein geringes Verschulden noch einen Strafmilderungsgrund darzutun.

4.2. Wenn die Bwin vorbringt, daß bei der konsenslosen Errichtung der Wasserkraftanlage den Anforderungen des Naturschutzes, der Fischerei und der Gewässeraufsicht entsprochen worden wäre, bedeutet dies noch keinen Strafmilderungsgrund, weil die Beachtung dieser Belange in Verwaltungsvorschriften begründet ist und im Hinblick auf die Genehmigungsfähigkeit des Projekts schon in ihrem eigenen Interesse lag. Richtig ist aber, daß das konkrete Ausmaß ihres Verschuldens damit in einem etwas günstigeren Licht erscheint.

Andererseits war die Konsensbedürftigkeit angesichts der Größe und der Kapazität der Wasserkraftanlage offenkundig.

Die Größe der Anlage kann zwar entgegen der belangten Strafbehörde nicht als selbständiger Erschwerungsgrund gewertet werden. Die Bwin hat aber schon nach ihrem eigenen Vorbringen im strafbehördlichen Verfahren ganz bewußt gegen das Wasserrechtsgesetz verstoßen, weil sie Angst hatte, wertvolle Zeit zu verlieren und die Finanzierung gesichert war. Dabei handelte es sich aber nicht um achtenswerte Beweggründe iSd § 34 Z 3 StGB (iVm § 19 Abs 2 VStG). Solche kommen nur dann in Betracht, wenn sie auch einem rechtstreuen Menschen die Begehung der strafbaren Handlung nahelegen (vgl Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A [1992], Rz 8 zu § 34). Davon kann beim gegebenen Sachverhalt aber keine Rede sein. Vielmehr hat die Bwin vorsätzlich und in Kenntnis der Rechtslage, daß die eigenmächtige Errichtung eines Kraftwerkes verwaltungsrechtliches Unrecht darstellt, gehandelt. Dieser Umstand wirkt sich erschwerend aus.

Hingegen war als mildernd die nach der Aktenlage anzunehmende Unbescholtenheit der Bwin zu berücksichtigen.

Entgegen der Berufungsansicht sieht der erkennende Verwaltungssenat in der Vorgangsweise der Bwin keine geringe Schuld. Die dargelegten Gründen belegen durchaus ein nicht unerhebliches Verschulden. Aus general- und spezialpräventiven Gründen war es auch notwendig, eine deutliche Reaktion auf den Rechtsbruch zu setzen.

4.3. Daß trotz Vollendung der Tat kein Schaden entstanden wäre, kann so pauschal nicht behauptet werden, weil gemäß dem § 19 Abs 1 VStG auch die mit der Tat verbundene Gefährdung der öffentlichen und privaten Interessen sowie sonstige nachteilige Folgen zu berücksichtigen sind. Wegen dieser Eigenart kann der Strafmilderungsgrund des § 34 Z 13 StGB nicht uneingeschränkt auf das Verwaltungsstrafrecht angewendet werden (vgl dazu § 19 Abs 2 Satz 2 VStG). Bei Ungehorsamsdelikten gibt es zwar begrifflich keinen Erfolg, dennoch sind nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates die Gesamtauswirkungen der Tat und damit auch die Gefahren zu bedenken, die von einem Projekt ausgehen. Bei einem Kraftwerksbau hat die Wasserrechtsbehörde gewichtige öffentliche Interessen ebenso wie die Interessen betroffener Anrainer zu wahren. Einer aktenkundigen Eingabe des Obmanns der Wassergenossenschaft G vom 27. November 1995 zufolge sollen oberhalb des Kraftwerkes auf dem Pachtgrund des G aufgetreten sein. Bei der Begehung am 26. November 1995 hätte man festgestellt, daß der Wasserstand des W oberhalb des Krafwerkes A nach dessen Inbetriebnahme stark aufgestaut worden wäre. Demnach erscheinen die von einem Kraftwerk der gegenständlichen Bauweise ausgehenden Gefährdungen offenkundig.

4.4. Die belangte Strafbehörde legte ihrer Strafbemessung ein geschätztes monatliches Nettoeinkommen von S 30.000,-zugrunde, weil die Bwin keine Angaben gegenüber der Gendarmerie gemacht hatte. Die Berufung verweist nun auf Einkommenssteuererklärungen 1991 und 1992, nach denen sie lediglich S 55.710,-- und S 89.284,-- verdient hätte. Auch im Berufungsverfahren hat sie weder Steuerbescheide noch sonstige Beweise vorgelegt.

Der Beschuldigte ist im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht bei der Ermittlung der persönlichen Verhältnisse auch verpflichtet, sein aktuelles durchschnittliches Monatseinkommen bekanntzugeben und dafür Beweismittel anzubieten und vorzulegen. Für den Fall, daß der Beschuldigte dieser Pflicht nicht nachkommt, kann die Strafbehörde aufgrund der ihr bekannten Umstände eine realistische Schätzung vornehmen, die sie allerdings dem Parteiengehör zu unterziehen hat. Die Unterlassung wirkt sich gegenständlich aber nicht als relevanter Verfahrensmangel aus. Durch die Angaben der Bwin, die sich auf nicht mehr aktuelle Jahre beziehen, wurde zum einen die im angefochtenen Straferkenntnis mitgeteilte Schätzung nicht widerlegt. Andererseits hat die belangte Behörde in ihrem Vorlageschreiben mit Recht darauf hingewiesen, daß die Bwin immerhin eine Wasserkraftanlage im Wert vom mehr als S 1,000.000,-- errichten konnte. Abgesehen davon, daß auch die von der Bwin mitgeteilten Zahlen ohne nähere Kenntnis der steuermindernden Investitionen und Rücklagen nicht aussagekräftig sind, können ihre Einkommensverhältnisse nicht so schlecht sein, wenn sie ein Kraftwerk bauen kann.

Der unabhängige Verwaltungssenat hält es daher auch unter Berücksichtigung der selbständigen Erwerbstätigkeit als Gastwirtin für höchstwahrscheinlich, daß die Bwin wenigstens ein monatliches Nettoeinkommen im Bereich von S 15.000,-erzielt.

Die strafbehördlich verhängte Geldstrafe von S 10.000,-beträgt lediglich 10 % des gemäß § 137 Abs 3 WRG 1959 anzuwendenden Strafrahmens von bis zu S 100.000,--. Sie bewegt sich damit im unteren Bereich der Strafdrohung und ist mit den persönlichen Verhältnissen der Bwin bzw ihrer Leistungsfähigkeit ohne weiteres vereinbar. Diese Geldstrafe, die im Verhältnis zum eher durchschnittlichen Grad des Verschuldens der Bwin noch gering bemessen ist, erscheint aus spezialpräventiven Gründen unbedingt notwendig, um die Bwin in Hinkunft von ähnlichen Straftaten abzuhalten.

4.5. Die ohne jede Begründung festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen entspricht 50 % des gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG gegenständlich anzuwendenden Strafrahmens von 2 Wochen. Sie erscheint demnach im deutlichen Mißverhältnis zur Primärstrafe und im Widerspruch zur Judikatur des O.ö. Verwaltungssenates, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe grundsätzlich im angemessenen Verhältnis zur Geldstrafe festzusetzen ist und für den Fall einer unverhältnismäßigen Bemessung die Gründe ausdrücklich anzuführen sind. Auch die Ersatzfreiheitsstrafe darf den Rahmen der Schuldangemessenheit nicht verlassen. Die gegebenen Strafzumessungsfaktoren lassen ein Strafmaß in Höhe von 50 % des Strafrahmens jedenfalls nicht schuldangemessen erscheinen. Unter Beachtung des Umstandes, daß es bei Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe zum Unterschied von der Zumessung der Geldstrafe auf die persönlichen Verhältnisse der Bwin nicht ankommt, erachtet der erkennende Verwaltungssenat eine Strafe von höchstens 20 % für vertretbar. Dementsprechend sieht er sich veranlaßt, die Ersatzfreiheitsstrafe auf das angemessene Maß von 2,5 Tagen herabzusetzen.

5. Aus den angeführten Gründen war die Berufung abzuweisen und die Ersatzfreiheitsstrafe von Amts wegen zu reduzieren.

Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 65 VStG die Verpflichtung zur Leistung eines Beitrags zu den Kosten des Berufungsverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. W e i ß