Linz, 11.02.2004
VwSen-260313/25/Kon/Pe Linz, am 11. Februar 2004
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn R. G., vertreten durch Rechtsanwälte R. G., J. K. und H. P., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 24.3.2003, GZ: 330148388, wegen Übertretung des Wasserrechtsgesetzes 1959 (WRG 1959) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 5.2.2004 zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 zweiter Fall VStG eingestellt.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 und 51c VStG.
Entscheidungsgründe:
Im angefochtenen Straferkenntnis wird Herr R. G. (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 137 Abs.1 Z16 iVm § 38 Abs.1 und 3 WRG 1959 für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 137 Abs.1 Einleitungssatz WRG 1959, §§ 9, 16 und 19 VStG eine Geldstrafe von 700 Euro, im Falle deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 65 Stunden verhängt.
Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben im Zeitraum zwischen 1.10.2001 und 7.2.2002 im Standort Linz, nächst dem Objekt Leonfeldner Straße, im Bereich , auf dem Grundstück Nr., im Zuge der Errichtung einer aus 4 Teichen bestehenden Teichanlage (Speisung aller Teiche durch Ausleitung von Wasser aus dem oberliegenden bach und dem an der Grundstücksgrenze einmündenden bach über zwei Wasserentnahmeanlagen; Abwasserableitung sämtlicher Teiche in den bach) eine nach § 38 WRG 1959 bewilligungspflichtige besondere bauliche Herstellung vorgenommen, indem innerhalb der Grenzen des 30jährigen Hochwasserabflussgebietes des baches‚ andere Anlagen' iSd § 38 WRG, nämlich ein Einlaufbauwerk aus dem bach oberwasserseitig der Teichanlage sowie drei Auslaufbauwerke in den bach (im Bereich von Teich 1 und Teich 3 sowie unterwasserseitig des bereits bestehenden ‚alten' Teiches) zur Errichtung gelangten, ohne dass die hiefür erforderliche wasserrechtliche Bewilligung vorgelegen wäre."
Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus, dass bei einem Ortsaugenschein am 21.12.2001 von einem wasserbautechnischen Amtssachverständigen festgestellt worden sei, dass im Bereich des Grundstückes Nr. , KG, umfangreiche Baggerungen durchgeführt worden seien. Das Bachufer sei aufgerissen worden und ein Einlaufbauwerk mittels Schachtringen vorbereitet bzw. bereits ausgeführt worden. Diese konsenslose Bauführung sei nach § 38 WRG bewilligungspflichtig. Vom zuständigen Sachbearbeiter sei auch bemerkt worden, dass sich der Bw im Herbst 2001 sowohl in rechtlicher als auch in fachlicher Hinsicht über die im Falle der Vergrößerung des Fischteiches maßgeblichen Bestimmungen erkundigt habe.
Mit Eingabe vom 30.10.2001 habe er die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für eine Teichanlage beantragt.
Bei einem weiteren Ortsaugenschein am 7.2.2002 habe ein wasserbautechnischer Amtsachverständiger festgestellt, dass sämtliche Grabungsarbeiten innerhalb des 50 m-Bereiches zum Bachufer des baches durchgeführt worden seien. Für die Festlegung des 30-jährigen Hochwasserabflussbereiches seien insgesamt fünf Querprofile und das Längsgefälle aufgenommen und eine hydraulische Berechnung vorgenommen worden. Das Ergebnis der Berechnung sei in der im Vermessungsamt aufliegenden Befliegung eingetragen worden, wobei anzumerken sei, dass das Gelände dieser Befliegung den ursprünglichen Zustand, nämlich den vor den Baggerarbeiten, darstelle. Die hydraulische Berechnung sei als Näherungsabschätzung anzusehen. Generell könne jedoch festgehalten werden, dass das linksufrige Gelände unterwasserseitig des vorhanden Sohlabsturzes nicht auf das ehemalige flache Vorland ausufere. Das Bachgerinne sei jedoch bei einem 30-jährigen Hochwasser vollständig ausgefüllt. Die vorhandene Sohlschwelle wirke im Hochwasserfall aufgrund der rechtsufrigen Erdmauer als Rückstaubauwerk, was zur Ausbildung eines überfluteten Rückstaubereiches im Oberwasser führe. Unter Bedachtnahme auf die durchgeführte hydraulische Berechnung sei festzustellen, dass das Einlaufbauwerk mit den zugehörigen Zuleitungen sowie insgesamt drei Ausleitungen (Teichabläufe) innerhalb des 30-jährigen Hochwasserabflussbereiches errichtet worden seien. Die innerhalb des 30-jährigen Abflussbereiches durchgeführten Baumaßnahmen seien im Projektsplan planlich dargestellt.
Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25.3.2003 sei gegen den Bw das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden.
Der Bw habe am 9 .4.2002 in den Akt Einsicht genommen und von seinem Vertreter erklärt, binnen einer Frist von vier Wochen eine Stellungnahme hiezu abzugeben. Eine solche sei bis dato jedoch nicht erfolgt.
Mit Bescheid vom 18.9.2002 habe der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als Wasserrechtsbehörde erster Instanz dem Bw die wasserrechtliche Bewilligung für die Errichtung einer Fischteichanlage bestehend aus drei Teichen und einem Biotop, sowie Umbau eines bestehenden Fischteiches in Linz-Urfahr auf dem Grundstück Nr. , KG , wobei das dafür benötigte Wasser aus dem bach entnommen und die Überwässer wieder in den bach eingeleitet werden sollten, sowie zur Errichtung und zum Betrieb der dafür erforderlichen Anlagen erteilt.
Der im Spruch dargestellte Sachverhalt sei aufgrund der Aktenlage, sowie des Ergebnisses des durchgeführten Ermittlungsverfahrens erwiesen. So habe der Bw im Zeitraum zwischen 1.10.2001 und 7.2.2002 auf dem Grundstück Nr. , KG , im Zuge der Errichtung einer aus vier Teichen bestehenden Teichanlage (Speisung aller Teiche durch Ausleitung von Wasser aus dem oberliegenden bach und dem an der Grundstücksgrenze einmündenden bach über zwei Wasserentnahmeanlagen; Abwasserableitung sämtlicher Teiche in den bach) eine nach § 38 WRG 1959 bewilligungspflichtige besondere bauliche Herstellung vorgenommen, indem innerhalb der Grenzen des 30-jährigen Hochwasserabflussgebietes des baches "andere Anlagen" iSd § 38 WRG, nämlich ein Einlaufbauwerk aus dem bach oberwasserseitig der Teichanlage sowie drei Auslaufbauwerke in den bach (im Bereich von Teich 1 und Teich 3 sowie unterwasserseitig des bereits bestehenden "alten" Teiches) zur Errichtung gelangten, ohne dass die hiefür erforderliche wasserrechtliche Bewilligung vorgelegen wäre.
Der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung sei daher erfüllt.
Dies treffe auch auf die subjektive Tatseite iSd Verschuldens zu, da der Bw die ihn gemäß § 5 Abs.1 VStG obliegende Glaubhaftmachung dafür, dass ihn an der Übertretung kein Verschulden treffe, nicht erbracht habe.
Hinsichtlich der Strafhöhe verweist die belangte Behörde in ihrer Begründung auf die Bestimmungen des §19 VStG und hält weiters fest, dass als strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit des Bw zu werten gewesen sei. Als straferschwerend sei kein Umstand in Erscheinung getreten.
Bei der Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei aufgrund einer realistischen Schätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro ausgegangen worden. Der Bw habe trotz nachweisbarer Einladung seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekannt gegeben, sodass diese von der Behörde einzuschätzen waren.
Gegen dieses Straferkenntnis wurde vom Bw rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung wie folgt vorgebracht:
"Gemäß § 44 a lit.a VStG hat der Spruch des Straferkenntnisses die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Er hat somit nicht nur die Sachverhaltselemente, von denen die Zuordnung eines Tatverhaltens zu den Merkmalen des Straftatbestandes abhängt, zu bezeichnen, sondern grundsätzlich auch die Anführung des Zeitpunktes der Begehung der Tat und, falls es sich um einen Zeitraum handelt, dessen Anfang und Ende in einer kalendermäßig eindeutig umschriebenen Art zu umfassen (VwGH 18.11.1983, 82/04/0156). Die als erwiesen angenommene Tat ist in der Regel durch die Feststellung der Zeit der Begehung zu präzisieren. Durch die konkrete Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tag soll klargestellt werden, wofür der Täter bestraft wurde um die Möglichkeit auszuschließen, dass er etwa wegen derselben Handlung nochmals zur Verantwortung gezogen werden könnte (VwGH 10.06.1983, 82/04/0192. Im Straferkenntnis wurde mir die Begehung der Tat im Zeitraum vom 01.10.2001 bis 07.02.2002 vorgeworfen. Dieser Vorwurf reicht nicht aus um den Anforderungen des § 44 a Z. 1 VStG an den Spruch eines Straferkenntnisses zu genügen, schließt doch eine derartige formulierte Zeitfeststellung nicht aus, dass ich wegen derselben Handlung nochmals zur Verantwortung gezogen werden kann. Der Tatzeitraum, den die Behörde festgesetzt hat, ist durch Beweisergebnisse nicht determiniert, und stellt eine reine willkürliche Annahme dar. Im tatsächlichen wurden die Arbeiten ausschließlich im Jahr 2001 vorgenommen und zum Teil sogar vor dem 01.10.2001. Zum diesbezüglichen Beweis wird die zeugenschaftliche Einvernahme des M. W., W., R., geführt. Die Heranziehung eines derart langen noch dazu willkürlich festgesetzten Tatzeitraumes vermag den Schuldspruch nicht zu tragen und leidet der angefochtene Bescheid an einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes.
Zum Teil werden mir Baumaßnahmen vorgeworfen, die keine bewilligungspflichtigen baulichen Anlagen darstellen, wie etwa der im Bereich des baches errichtete Brunnen. Es handelt sich bei diesem nicht um eine bewilligungspflichtige Anlage, geschweige denn um ein Einlaufbauwerk. Dieser Brunnen liegt auch zur Gänze unterhalb des Bodenniveaus, sodass es sich bei diesem nicht um eine bewilligungspflichtige Maßnahme handelt. Es ist auch soweit der angefochtene Bescheid verfehlt und leidet an einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Zum diesbezüglichen Beweis wird die Durchführung eines Ortsaugenscheines beantragt.
Es liegt auch keinerlei Beweisergebnis dahingehend vor, dass die Baumaßnahmen von mir als einem der verschiedenen Miteigentümer der verfahrensgegenständlichen Liegenschaften ausgeführt wurden. Es basiert diese Annahme der Behörde nicht auf Beweisergebnissen, sondern Vermutungen, die zu Lasten meiner Person getätigt wurden. Eine Begründung für dieses Annahme lässt der Bescheid vermissen. Auch insoweit ist der angefochtene Bescheid verfehlt und leidet an einem Begründungsmangel, zumal nach den bisherigen Ergebnissen des Beweisverfahrens nicht feststeht, dass ich die mir vorgeworfene Verwaltungsübertretung begangen habe.
Letztlich ist der Erstbehörde bei der Strafbemessung ein Ermessensfehler unterlaufen. Ich bin sorgepflichtig für eine Gattin und drei minderjährige Kinder. Es wird zwar im Bescheid angeführt, dass ich diese Angaben getätigt habe, der Bescheid lässt jedoch vermissen, dass dieses erheblichen Sorgepflichten bei der Strafbemessung berücksichtigt wurden. Der angefochtene Bescheid lässt überhaupt missen, von welchen Vermögenseinkommens- und Familienverhältnissen bei der Strafbemessung ausgegangen wurde und beschränkt sich lediglich darauf, wiederzugeben welche Angaben getätigt wurde. Der angefochtene Bescheid ist daher, was den Strafausspruch betrifft, nicht überprüfbar. Die verhängte Geldstrafe ist zudem zu hoch angesetzt."
Dieses Vorbringen wurde vom Bw mit per Fax eingebrachtem Schriftsatz vom 21.4.2003 im Wesentlichen dahingehend ergänzt, als darin vorgebracht wird, dass die zur Last gelegten Taten nicht eindeutig umschrieben seien. Im Tatzeitraum seien fünf Ablaufrohre vorhanden gewesen, die Verurteilung sei jedoch wegen der Verlegung dreier Rohre erfolgt. Bei den im angefochtenen Straferkenntnis als Einbauwerke bezeichneten Bauwerke und Brunnen, handle es sich um solche, die zur Gänze unter der Erde lägen und keiner behördlichen Bewilligung bedürften. Jedenfalls hinsichtlich dieser Gewerke, welche keinerlei Beeinträchtigung des Landschaftsbildes und der Umwelt darstellten, sei der angefochtene Bescheid ebenfalls verfehlt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung für den 5.2.2004 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Zu dieser Berufungsverhandlung wurden die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens sowie der vom Bw nominierte Zeuge M. W, geladen. Weiters wurde Herr H. A. als Zeuge geladen und in der Verhandlung als sachverständiger Zeuge einvernommen.
Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und durchgeführter Berufungsverhandlung hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 38 Abs.1 WRG 1959 ist zur Errichtung und Abänderung von Brücken, Stegen und von Bauten an Ufern, dann von anderen Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer nebst der sonst etwa erforderlichen Genehmigung auch die wasserrechtliche Bewilligung einzuholen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder § 41 dieses Bundesgesetzes erforderlich ist.
Zur Bewilligungspflicht gemäß § 38 leg.cit hat der Verwaltungsgerichtshof in Zusammenhang mit der Einräumung von Zwangsrechten (§§ 60ff) ausgesprochen, dass, wenn eine gemäß § 38 bewilligungspflichtige Maßnahme im Rahmen eines sonstigen Wasserbauvorhabens vorgesehen wird, diesfalls die Bewilligungspflicht nach § 38 entfällt, und für die Maßnahme gegebenenfalls auch Zwangsrechte eingeräumt werden können, sofern sie für das Wasserbauvorhaben selbst möglich sind (VwGH 12.2.1991, 90/07/0090, zitiert in Oberleitner, WRG [2000] E38 zu § 38 WRG 1959).
Sowohl aus der Aktenlage wie auch aufgrund des Ergebnisses der Berufungsverhandlung steht fest, dass die dem Bw angelasteten baulichen Maßnahmen der Errichtung von Fischteichanlagen und eines Biotopes dienen sollten, sohin für ein Vorhaben, das eine wasserrechtliche Bewilligung gemäß § 9 WRG 1959 voraussetzt.
Dass die vom Bw getätigten baulichen Maßnahmen im Zuge der Errichtung einer gemäß § 9 WRG bewilligungspflichtigen Fischteichanlage erfolgten, stand, wie sich anhand der Aktenlage ergibt und in der Berufungsverhandlung sich bestätigte, schon zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Rechtfertigung als erste Verfolgungshandlung fest. Die Aufforderung datiert mit 25.3.2002, hat die Sphäre der belangten Behörde durch Absendung am 27.3.2002 verlassen.
Im gesamten Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass die auf dem verfahrensgegenständlichen Grundstück Nr. , KG, vorgefundenen Künetten, in denen die noch nicht wasserführenden Zu- und Ablaufrohre verlegt waren, der Errichtung eines anderen als eines wasserbaulichen Bauvorhabens hätten dienen sollen. Nur in diesem Fall hätten sie einer Bewilligung nach § 38 WRG bedurft.
Wie aus dem Akt ersichtlich, wurde dem Bw die gemäß § 9 WRG 1959 erforderliche wasserrechtliche Bewilligung für die in Rede stehende Fischteichanlage mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz als Wasserrechtsbehörde erster Instanz vom 18.9.2002, GZ: 501/WA/010171M, erteilt.
Ob der Bw im inkriminierten Zeitraum gegen die Bestimmungen des § 9 WRG 1959 mit den von ihm gesetzten Maßnahmen verstoßen hat oder nicht, kann im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben.
Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.
Aufgrund dieses Verfahrensergebnis ist der Bw von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit (§ 66 Abs.1 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Konrath
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