VwSen-260346/2/Ste

Linz, 01.04.2005

 VwSen-260346/2/Ste Linz, am 1. April 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des R H, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Linz-Land vom 2. Februar 2005, Wa96-4-2004, wegen einer Übertretung des Wasserrechtsgesetzes 1959, zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird hinsichtlich der Schuld abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis wird mit folgenden Maßgaben bestätigt:

• Die verletzten Verwaltungsvorschriften iSd. § 44a Z 2 VStG lauten:

• Die Verwaltungsstrafnorm iSd. § 44a Z 3 VStG lautet:

1. Der Berufung wird hinsichtlich der Strafe insofern stattgegeben, als das Strafausmaß auf 50 Euro und der Verfahrenskostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren vor der Behörde erster Instanz auf 5 Euro herabgesetzt wird. Die Ersatzfreiheitsstrafe bleibt mit 4 Stunden unverändert.
2. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I. und II: § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG; § 64 Abs. 2 VStG.

Zu III: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks von Linz-Land vom 2. Februar 2005, Wa96-4-2004, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 250 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 4 Stunden) verhängt, weil er - wie anlässlich eines Lokalaugenscheines am 9. Juni 2004 festgestellt worden sei - im Zeitraum beginnend vom Frühjahr 2002 bis April 2004, auf der Parzelle Nr. 300/2, KG im Hochwasserabflussbereich des Moosbaches eine Stützmauer von ca. 37 m Länge und ca. 1,5 m Höhe errichtet habe, ohne die dafür notwendige wasserrechtliche Bewilligung gemäß § 38 Wasserrechtsgesetz 1959 zu besitzen. Dadurch habe er eine Übertretung des § 38 Abs. 1 iVm. § 137 Abs. 3 Z 5 des Wasserrechtsgesetz 1959 idgF begangen, weshalb er nach § 137 Abs. 3 Z 5 Wasserrechtsgesetz 1959 zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der nunmehrige Bw die Tat an sich nicht bestritten hätte. Seine Rechtfertigung, von der Stadtgemeinde Ansfelden sei ihm mitgeteilt worden, dass die Errichtung einer Stützmauer kein Problem darstellen würde, wenn eine maximale Höhe von 1,5 m eingehalten würde, was er als Bewilligung aufgefasst hätte, wurde im Ergebnis als nicht glaubwürdig und als Schutzbehauptung eingestuft. Dazu sei die auch zuständige Beamtin der Stadtgemeinde Ansfelden als Zeugin vernommen worden. Sie verweist auf ein Protokoll, in dem ausdrücklich auf die naturschutz- und wasserrechtliche Bewilligungspflicht des Vorhabens hingewiesen wird.

Darüber hinaus enthält die Begründung des Straferkenntnisses Ausführungen im Zusammenhang mit den Einwendungen des nunmehrigen Bw im bis dahin durchgeführten Verfahren, Erwägungen zur Schuld und zur Strafbemessung.

2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 9. Februar 2005 zugestellt wurde, richtet sich die am 15. Februar 2005 - und somit rechtzeitig - bei der belangten Behörde eingelangte Berufung.

Darin wiederholt der Bw im Wesentlichen seine Rechtfertigung, wonach er von der Stadtgemeinde Ansfelden im Rahmen der Bauberatung mündlich die Auskunft bekommen hätte, dass die Errichtung der Stützmauer kein Problem darstelle. Er ersucht, die auf Grund seiner Unkenntnis der Verwaltungsvorschriften hinsichtlich der notwendigen Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung erfolgte Verwaltungsübertretung zu entschuldigen. Er hätte die Übertretung nicht vorsätzlich begangen. Zum Zeitpunkt der Planung und Errichtung hätte er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen können. Die nachträgliche Genehmigung sei beantragt.

Nach Ausführungen zu seinen Vermögensverhältnissen schließt der Bw seine Berufung mit dem Ersuchen um gänzliche Nachsicht der verhängten Strafe.

3. Die belangte Behörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Akten der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu Zl. Wa96-4-2004. Da im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat, konnte von einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs. 3 Z 3 VStG abgesehen werden.

Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

4.1. Am 13. April 2000 informierte sich der nunmehrige Bw im Rahmen der Bauberatung des Stadtamts Ansfelden über die Möglichkeiten der Befestigung seines Grundstücks zum Bach hin. Dabei wurden mehrere Möglichkeiten andiskutiert und der Bw darauf hingewiesen, dass "Kontakt mit der Wasserrechtsbehörde und der Naturschutzbehörde nötig sei" (Aktenvermerk des Stadtamts Ansfelden vom 13. April 2000).

Ab April/Mai 2002 bis April 2004 befestigte der Bw sein an den Moosbach angrenzendes Grundstück in einer Länge von ca. 37 m zum Bach hin, indem er ein Fundament und eine 1,5 m hohe Stützmauer im Hochwasserabflussbereich errichtete. Eine wasserrechtliche Bewilligung für diese Maßnahme lag nicht vor; der Bw hatte keinen Kontakt mit der Wasserrechtsbehörde aufgenommen (Anzeige des Gendarmeriepostens Ansfelden, Niederschrift vom 9. Juni 2004).

4.2. Die Maßnahme scheint grundsätzlich (unter Einhaltung verschiedener Kompensationsmaßnahmen) nachträglich bewilligungsfähig ( Niederschrift vom 9. Juni 2004).

4.3. Der Sachverhalt ergibt sich im Wesentlichen widerspruchsfrei aus den vorliegenden Unterlagen. Hinsichtlich der Frage, ob der Bw von der Bewilligungsbedürftigkeit der Stützmauer Kenntnis hatte, ist auf den im Zuge der Bauberatung erstellten Aktenvermerk zu verweisen, an dessen Richtigkeit der Oö. Verwaltungssenat zu Zweifeln keinen Anlass hat.

5. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 38 Abs. 1 Wasserrechtsgesetz 1959 - WRG 1959, BGBl. Nr. 215/1959, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 112/2003, ist ua. zur Errichtung und Abänderung von Bauten an Ufern und von anderen Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer nebst der sonst etwa erforderlichen Genehmigung auch die wasserrechtliche Bewilligung einzuholen.

Gemäß § 137 Abs. 3 Z 5 Wasserrechtsgesetz 1959 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 36.340 Euro zu bestrafen, wer nach § 38 bewilligungspflichtige besondere bauliche Herstellungen vornimmt und dadurch zu erheblichen Wasserverheerungen beiträgt.

Demgegenüber begeht nach § 137 Abs. 1 Z 16 Wasserrechtsgesetz 1959 eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht nach Abs. 2, 3 oder 4 einer strengeren Strafe unterliegt, mit einer Geldstrafe bis zu 3630 Euro zu bestrafen, wer ua. ohne wasserrechtliche Bewilligung nach § 38 bewilligungspflichtige besondere bauliche Herstellungen vornimmt.

Vergleicht man die beiden zuletzt genannten Strafbestimmungen, so zeigt sich, dass das qualifizierte Delikt des § 137 Abs. 3 Z 5 WRG 1959 zusätzlich zur baulichen Herstellung das Tatbestandsmerkmal einer erheblichen Wasserverheerung vorliegen muss.

5.2. Der Bw hat - unbestritten - einen nach § 38 Abs. 1 Wasserrechtsgesetz 1959 bewilligungspflichtigen Bau am Ufer und im Hochwasserabflussbereich des Moosbaches errichtet, ohne eine wasserrechtliche Bewilligung eingeholt zu haben. Hingegen sind (mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit) keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich und wurden solche auch von der Behörde erster Instanz weder angenommen noch im Straferkenntnis näher ausgeführt, dass mit der Herstellung der Stützmauer eine erhebliche Wasserverheerung verbunden gewesen wäre oder ist. Dies zeigt sich wohl auch darin, dass die Maßnahme - unter Einhaltung verschiedener Nebenbestimmungen - grundsätzlich bewilligungsfähig sein dürfte. Insoweit hat die Behörde erster Instanz die Tat einem falschen Straftatbestand unterstellt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist die Berufungsbehörde nicht gehindert, die Strafbestimmungen (auch außerhalb der Verfolgungsverjährung) zu berichtigen. Die Richtigstellung der verletzten Verwaltungsvorschrift durch den Unabhängigen Verwaltungssenat ist daher zulässig und notwendig.

Auf Grund der Feststellungen steht - letztlich auch vom Bw unbestritten - fest, dass der Bw den Tatbestand des § 38 Abs. 1 iVm. § 137 Abs. 1 Z 16 Wasserrechtsgesetz 1959 in objektiver Hinsicht erfüllt hat.

5.3. Die Tat stellt ein sogenanntes Ungehorsamsdelikts im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG dar, zu dessen Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandlung gegen ein Gebot oder Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Bw wendete ein, insofern seinerseits ein Rechtsirrtum vorliege, sei dieser beachtlich und entschuldige ihn gemäß § 5 VStG. Diesbezüglich ist zu erwidern, dass der Bw bereits im Rahmen der Bauberatung am 13. April 2000 darauf aufmerksam gemacht wurde, dass ein Kontakt mit der Wasserrechtsbehörde erforderlich sei. Auch ist es Angelegenheit gerade eines Grundstückseigentümers, dessen Grundstück an einem Gewässer liegt, sich (auch) mit den wasserrechtlichen Vorschriften vertraut zu machen. Es ist dem Bw daher mit seinem Einwand nicht gelungen, mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen.

Auf der Verschuldensebene teilt der Unabhängige Verwaltungssenat damit die Ansicht der Behörde erster Instanz.

Der Bw hat die vorgeworfene Tat daher sowohl objektiv begangen als auch subjektiv zu verantworten. Die Strafbarkeit des Bw ist daher gegeben.

5.4. Zur Höhe der festgelegten Strafe ist auszuführen:

Gemäß § 19 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Nach Abs. 2 sind im ordentlichen Verfahren (§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Nach ständiger Judikatur handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber in § 19 festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Es obliegt der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

Im Zusammenhang mit seiner Einkommens- und Vermögenslage ist der Bw darauf zu verweisen, dass nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nur ausnahmsweise, nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage im Sinne des § 34 Z1 StGB, zu berücksichtigen sind. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Betracht zu bleiben (VwGH vom 20.9.2000, 2000/03/0074). Der Bw hat nicht vorgebracht, dass er sich in einer drückenden Notlage befindet. Eine drückende Notlage ist bei dem im Einspruch des Bw angegebenen monatlichen Nettoeinkommen von rund 740 Euro auch nicht ersichtlich.

Die Herabsetzung der Geldstrafe auf 50 Euro war aber erforderlich, da sich mit der vorgenommenen Spruchkorrektur der Unrechtsgehalt der von der Erstbehörde angenommenen Verwaltungsübertretung bei einem nunmehrigen Strafrahmen bis zu 3.630 Euro (§ 137 Abs. 1 WRG) im Vergleich mit dem von der Behörde erster Instanz angenommenen Strafrahmen bis zu 36.340 Euro (§ 137 Abs. 3 WRG 1959) reduzierte. Einer weiteren Herabsetzung stand der - auf Grund des Umfangs des Eingriffs - doch erhebliche Unrechtsgehalt der vom Bw zu verantwortenden Verwaltungsübertretung, aber auch das Verschulden des Bw, entgegen. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände scheint die nun festgesetzte Geldstrafe, die ohnehin (mit rund 1,4 % der möglichen Höchststrafe) im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens liegt, tat- und täterangemessen.

Auf Grund der ohnehin im absolut untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens gelegenen Höhe der verhängten Strafe, und auch auf Grund sowohl spezial- als auch generalpräventiver Überlegungen, kam für den Unabhängigen Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats das tatbildmäßige Verhalten des Beschwerdeführers gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafdrohung gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

Aus den angeführten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

5.5. Der Kostenspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner