VwSen-260354/12/Wim/Pe/RSt

Linz, 30.06.2006

VwSen-260354/12/Wim/Pe/RSt Linz, am 30. Juni 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über die Berufung des Herrn Ing. H. M., vertreten durch B. P. & P. Rechtsanwälte KEG, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 15.7.2005, Wa96-8/07-2005/SF/RO, wegen einer Übertretung des Wasserrechtsgesetzes 1959 (WRG 1959) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 21.6.2006 zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG und §§ 19 und 51c VStG.

1. Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 137 Abs.1 Z15 iVm § 34 Abs.1 WRG 1959 für schuldig erkannt und über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von 200 Euro, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 18 Stunden, verhängt.

Ferner wurde der Bw gemäß § 64 VStG verpflichtet 20 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

2. Dagegen wurde fristgerecht durch die ausgewiesenen Rechtsvertreter des Bw Berufung eingebracht und das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten. Als Berufungsgründe wurde Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vorgeworfen.

Der Bw führt aus, dass er vor ca. elf Jahren die Liegenschaft EZ 1. Grundbuch T., bestehend aus den Waldgrundstücken sowie aus dem Grundstück, Baufläche/Gebäude, gekauft habe. Das vom Bw gekaufte kleine Haus sei bereits vor über 50 Jahren baubehördlich genehmigt worden und liege seit damals auch eine rechtskräftige Benützungsbewilligung vor. Weiters führt der Bw aus, dass die ganze Umgebung des Hauses früher unbewaldete Weidefläche gewesen sei und erst durch die aufgelassene Beweidung Strauchwerk und in der Folge Bäume aufgewachsen seien, wodurch ein Waldbestand, offenbar aber nicht auf der gesamten Fläche, entstanden sei. Die Flächen rund um das Haus seien damals wie heute Wiesenflächen gewesen. Offenbar Reste der ehemaligen Weiden seien nie Waldbestand gewesen bzw. geworden. Die Tatsache, dass Grundstücke im Grundstücksverzeichnis als Wald eingetragen seien, begründe nicht ihre Waldeigenschaft. Ein Forstfeststellungsverfahren habe es ebenso wenig gegeben wie eine Nichtwaldfeststellung. Es sei daher davon auszugehen, dass zwar die Waldflächen mittlerweile Wald im Sinne des Forstgesetzes darstellen, die verbliebenen Freiflächen rund um das Haus, die nach Norden bis zum Steilhang reichen, nach Osten und Westen jedoch relativ kleinflächig seien, nie Wald geworden seien.

Weiters bringt der Bw vor, dass es richtig sei, dass er im Zeitraum Mai bis etwa Mitte August 2004 Erdaushubmaterial, welches er für notwenige Sanierungsmaßnahmen seines Haussockels ausheben musste, vorübergehend in der Umgebung des Hauses abgelagert habe, um es nach Fertigstellung der Arbeiten wieder zu verfüllen und den nicht benötigten Rest abzutransportieren.

Er habe das Schutzgebiet "Z." in keiner Weise beeinträchtigt, da es sich um ortseigenes, nicht kontaminiertes Erdmaterial gehandelt habe. Weiters wird bemängelt, dass das angefochtene Straferkenntnis nicht ausreichend determiniert sei, da die Behörde nicht festgestellt habe, wo exakt und wann diese Ablagerung erfolgt sein soll. Die Behörde treffe weder Feststellungen, auf welche Art oder durch welche Umstände der Waldbestand im Schutzgebiet nicht erhalten worden sein soll, noch welche Bauten der Bw errichtet haben soll. Der Rückzug auf eine Bestimmung des § 17 Abs.1 des ForstG sei in einem Wasserrechtsverfahren nicht gerechtfertigt, insbesondere im Hinblick darauf, dass durch dieselbe Behörde ein Strafverfahren nach dem ForstG gegen den Bw eingeleitet worden sei. Der Bestrafung im Wasserrechtsverfahren wegen einer Verletzung des ForstG stünde der Rechtsgrundsatz "ne bis in idem" entgegen. Durch die kleinflächige Ablagerung sei der Waldbestand in keiner Weise gefährdet, entfernt oder vernichtet worden.

Eine Ablagerung von Erdmaterial auf Wiesenflächen könne niemals eine verbotene Rodung oder eine Waldverwüstung darstellen. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass auch die Wiesenflächen zum Wald im Sinne des Forstgesetzes gehören sollten, stehe die zeitweise Ablagerung von Erdmaterial auf solchen "Waldflächen" ebenfalls weder der Erhaltung des Waldes entgegen noch sei es unter die Errichtung von Bauten einzustufen. Lediglich eine dauernde Verwendung des Waldbodens zu anderen Zwecken als für solche der Waldkultur sei verboten. Ansonsten sei jede andere Verwendung des Waldes, insbesondere zum ausdrücklich erlaubten Begehen bzw. Betreten unzulässig. Die vom Bw vorgenommene vorübergehende Ablagerung bestehe fast ausschließlich aus Waldboden (Aushub) und nur zu einem geringen Teil aus den gleichfalls dem Waldboden entnommenen Natursteinen, die das Sockelmauerwerk des Hauses des Bw gebildet haben. Dazu komme, dass Reparaturen an einem rechtskräftig genehmigten Bauwerk, auch wenn es im Wald liege, möglich sein müssen und es daher unvermeidbar sei, dass zumindest zeitweise Aushubmaterial bzw. Baumaterial auf dem Waldboden gelagert werde. Weiters habe die Gemeinde T. das Befahren des sogen. Z. untersagt, weshalb der Bw dieses Zufahrtsrecht erst gerichtlich erstreiten müsse. Ohne dieses Verbot seien die Arbeiten und damit die Wiederverfüllung des Aushubes und allenfalls Abfuhr des verbliebenen Materials längst abgeschlossen worden. Der Bw führt aus, dass auch seine Notlage zu berücksichtigen sei, da er ein baubehördlich genehmigtes Bauwerk nicht verfallen lassen könne und dürfe, weshalb der Sockel saniert werden musste. Schließlich habe die Behörde auch nicht den tatsächlichen Tatzeitraum festgestellt, da sie ausgehend von den vorgenommenen Begehungen von einem Tatzeitraum von 1.5. bis 19.10.2004 ausgegangen sei. Tatsächlich seien die Aushubarbeiten im Zeitraum von Mai bis ca. Mitte August 2004 vorgenommen worden.

Hinsichtlich der behaupteten Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, führt der Bw aus, dass ihm die Feststellungen des Amtssachverständigen im angefochtenen Straferkenntnis nicht vorgehalten worden seien. Die Verletzung des Parteiengehörs sei ein wesentlicher Verfahrensmangel. Weiters habe die belangte Behörde nicht bzw. nicht ausreichend festgestellt, wann tatsächlich welche Arbeiten durchgeführt worden seien bzw. wann die angebliche Verwaltungsübertretung gesetzt worden sei. Die belangte Behörde habe auch kein Beweisverfahren darüber abgeführt, ob die gegenständlichen Ablagerungen tatsächlich auf Waldboden oder auf Wiesenflächen vorgenommen worden seien. Weiters finde sich auch kein Hinweis darauf, wo genau die Ablagerungen gewesen seien, sodass nicht überprüfbar sei, ob sie in dem Schutzgebiet waren oder nicht. Schließlich habe die belangte Behörde nicht geprüft, welches Material abgelagert worden sei bzw. ob es sich um eine zeitweilige oder dauernde Lagerung handeln sollte. Der Bw verwies auf das Strafverfahren nach dem ForstG und auf die Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" und führte aus, dass die belangte Behörde kein ordentliches Beweisverfahren abgeführt und ihm kein ausreichend rechtliches Gehör eingeräumt habe, was eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschrift darstelle. Daher beantragte der Bw die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu von der Verhängung einer Strafe abzusehen.

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung samt Lokalaugenschein am 21.6.2006, an welcher der Bw, sein Rechtsvertreter und ein Vertreter der belangten Behörde teilgenommen haben. Als Zeugen wurden Herr DI W. Z., Herr DI P. K. und Herr Bez.Oförst. W. K. geladen und zeugenschaftlich einvernommen.

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

Der Bw ist Eigentümer der Grundstücke, KG T. Auf diesen Grundstücken befindet sich die Baufläche .142 im Ausmaß von 44 m² mit einem Holzgebäude, das ursprünglich mit einem Trockenmauerfundament ohne Keller versehen war. Für das Gebäude gibt es eine aufrechte Baubewilligung und hinsichtlich laufender Umbauarbeiten sind Bauverfahren anhängig, die aber noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sind.

Der Bw hat das gesamte, bestehende Trockenmauerfundament des Gebäudes durch ein Schalsteinfundament ersetzt und dazu einen entsprechenden Erdaushub durchgeführt, der im Bereich der bisherigen Grundfesten bis zu einer Tiefe von in etwa 2,5 Metern mit einer entsprechenden Arbeitsbreite innen und außen vorgenommen wurde. Direkt unter dem Kern des Gebäudes wurde das ursprüngliche Erd- bzw. Gesteinsmaterial ab einer Tiefe von ca. 70 cm belassen, sodass derzeit kein Keller errichtet wurde. Der Bw hat zusätzlich an der gesamten Westseite des Gebäudes in einer Breite von ca. 1,3 Metern ebenfalls ein entsprechendes Fundament errichtet und auch hier den notwendigen Erdaushub dafür durchgeführt.

Das gesamte anfallende Aushubmaterial wurde wie im erstinstanzlichen Straferkenntnis beschrieben auf Grundflächen des Bws in der dargestellten Art und Weise abgelagert.

Der Bodenaushub stammt somit teilweise aus Bereichen unterhalb des Gebäudes, teilweise aus Bereichen der außerhalb der Grundfesten und somit außerhalb des Gebäudes gelegen ist. Ob auf den Anschüttungsflächen vor der Anschüttung forstlicher Bewuchs vorhanden war konnte nicht festgestellt werden.

Ein Teil des Materials ist für die Wiederverfüllung der Baugrube vorgesehen, der restliche, verbleibende Teil soll auf seinen Grundstücken auf zwischenzeitig bewilligten Rodungsflächen planiert werden.

Sämtliche Baumaßnahmen und auch die Ablagerungen sind auf Lichtbildern dokumentiert, die am 19.10.2004 angefertigt wurden. Der damals festgehaltene Zustand hat sich im Wesentlichen bis heute nicht verändert. Im Unterschied zum damals auf den Fotos dokumentierten Zustand sind die Ablagerungsflächen entsprechend stärker mit krautigen Pflanzen verwachsen.

Forstlicher Bewuchs ist auf den Ablagerungsflächen nicht aufgekommen.

Ein Teil der vorgenommenen Ablagerungen befindet sich im Bereich des Schutzgebietes der sogenannten Z. wie im Straferkenntnis beschrieben.

Über Antrag des Bws wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 21.3.2006, berichtigt mit Bescheid vom 29.3.2006, jeweils unter GZ: ForstR10-15-2006 eine Rodungsbewilligung zur Schaffung von begrünten Gartenflächen im unmittelbaren Nachbereich der Baufläche auf einer Teilfläche des Gst. Nr. im Ausmaß von 125,2m² und auf einer Teilfläche des Gst. Nr. im Ausmaß von 121,7m² erteilt. Die Ablagerungsflächen decken sich nur zum Teil mit den nunmehrigen Rodungsflächen. Diese Rodungsflächen liegen ausnahmslos nicht im Schutzgebiet.

3.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem erstinstanzlichen Verfahrensakt, insbesondere auch aus den Originallichtbildern, dem durchgeführten Lokalaugenschein und den Aussagen des Bws und der Zeugen.

So sind die Ablagerungen und auch der Aushub als solche auf den Lichtbildern noch gut zu erkennen und hat sich gezeigt, dass diese Lichtbilder mit den tatsächlichen Verhältnissen auch heute noch im Wesentlichen übereinstimmen.

Hinsichtlich der Lage und des Flächenausmaßes der Ablagerungen wurden in der öffentlichen mündlichen Verhandlung auch vom Bw keine Einwände gemacht.

Zur Kubatur der Ablagerungen haben die Zeugen Dipl.-Ing. K. und Oberförster K. übereinstimmend ausgesagt, dass sie die Ablagerungsflächen mit dem Maßband vermessen haben und die Höhe des Aufschüttungskegels geschätzt haben und daraus ihre Massenermittlungen abgeleitet haben. Dass es sich dabei nur um annäherungsweise und nicht exakte Angaben handelt liegt auf der Hand.

Die gesamt angenommene Kubatur beträgt 122,1 m³.

An der Westseite des Gebäudes wurde zusätzlich im Bereich des angeblich bestehenden Stiegenaufganges in einer Breite von ca. 1,3 m ebenfalls ein Aushub vorgenommen. Aus den im Akt befindlichen Luftbildern samt Katasterplänen lässt sich die Breite des Gebäudes an dieser Westseite mit ca. sechs Metern ermitteln. Dies ergibt eine zusätzliche Aushubfläche von 7,8m². Zusammen mit der Gebäudefläche von 44m² ergibt dies eine Gesamtaushubfläche von ca. 52m², die rein innerhalb der Grundfesten liegt.

Die geschätzte Anschüttungsfläche (122,1m³) dividiert durch die Aushubfläche (52m²) würde bei Annahme eines vollflächigen Aushubs eine Tiefe von rund 2,3 Metern ergeben. Da jedoch wie bereits erwähnt der Bw zwar direkt unterhalb des Gebäudes das bestehende Urmaterial mit Ausnahme von in etwa 70 cm von der Fußbodenunterkante weg belassen hat, muss aber im Gegenzug dazu gerechnet werden, dass er auch außerhalb der Gebäudegrundfestenmauern aus rein arbeitstechnischen Gründen bereits einen Aushub in einer geschätzten Breite von ca. einem Meter vornehmen musste. Daraus wird die innen liegende Fläche großteils kompensiert, sodass sich die Schätzung des Gesamtaushubvolumens durchaus als realistisch erweist.

Die Frage des ursprünglich vorhandenen Bewuchses konnte weder anhand der vorliegenden Lichtbilder noch aus der beim Lokalaugenschein vorgefundenen Situation und auch nicht aus den Aussagen der Zeugen eindeutig festgestellt und geklärt werden.

So konnten die Zeugen Dipl.-Ing. K. und Dipl.-Ing. Z., die nach ihren eigenen Angaben auf der Liegenschaft des Bws bereits mehrmals im Vorfeld anwesend waren, dazu keine Aussagen machen. Auch wurden in dem den Anlass für das gegenständliche Strafverfahren bildenden Befund und Gutachten vom 22. Oktober 2004 keinerlei Angaben hinsichtlich eines allfällig vorhandenen forstlichen Bewuchses auf den Ablagerungsflächen oder in der näheren Umgebung dieser gemacht.

Lediglich der Zeuge Oberförster K. gab aus eigener Wahrnehmung an, dass sich wie im Umfeld des Gebäudes auch im Bereich der Ablagerungsflächen bereits forstlicher Bewuchs vorhanden war und auch dieser Teil durch Stauden bestockt war. Es wurde aber auch von ihm mitgeteilt, dass es in den 60er Jahren - bis dorthin war offenbar das Gebäude mitten im Wald gelegen - zu massiven Windwürfen gekommen ist und in der Folge hier keine Aufforstung mehr durchgeführt wurde.

Im Gegenzug wurde vom Bw angegeben, dass seitdem er Eigentümer des Gebäudes ist, somit aus den frühen 90er Jahren auf den Flächen kein entsprechender Bewuchs mehr vorhanden war und er einen solchen auch nicht aufkommen hat lassen.

Angesichts der Tatsache, dass die Ablagerungsflächen wie auch im Erstverfahren festgestellt, relativ nahe an dem vom Bw gelegenen Haus situiert sind, hält es der Unabhängige Verwaltungssenat durchaus auch für möglich, dass diese Angaben den Tatsachen entsprechen und es konnte daher der Bestand eines solchen Bewuchses nicht mit der für ein Beweisverfahren notwendigen Sicherheit angenommen werden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Aus dem Beweisverfahren ist hervorgegangen, dass es sich bei dem Aushub um das im Bereich bestehende Urgelände handelt. Dieses kann nicht als grundsätzlich artfremdes Bodenmaterial angesehen werden. Auch der forstliche Bewuchs konnte nicht mit der für ein Beweisverfahren notwendigen Sicherheit festgestellt werden.

Hinsichtlich der Ablagerungen im Wasserschutzgebiet ist zunächst einmal festzustellen, dass im wasserrechtlichen Bewilligungsbescheid vom 19.2.1955, Wa-149/3-1945 des Landeshauptmannes von Oberösterreich ein Reinheitsschutzgebiet festgesetzt wurde und sich in diesem Schutzgebiet auch die wie im Bescheid festgestellten Ablagerungsflächen befinden.

Als einzige Auflage des Reinheitsschutzgebietes wurde jedoch angeordnet, dass in diesem Schutzgebiet der Waldbestand zu erhalten ist und keine Bauten errichtet werden dürfen.

Aus den örtlichen Gegebenheiten und auch aus den Angaben des Bws ergibt sich, dass dieser nicht verunreinigtes im Wesentlichen dort auch natürlich vorhandenes Bodenmaterial auf den Flächen, die im Schutzgebiet liegen, aufgeschüttet hat. Ob es dort einen forstlichen Bewuchs gegeben hat, konnte nicht festgestellt werden.

Der Begriff "Waldbestand" in der wasserrechtlichen Schutzgebietsanordnung ist nicht im gleichen Sinne wie Wald im nach dem Forstgesetz auszulegen, sondern es ist hier von tatsächlich vorhandenem Waldbewuchs und nicht bloß von einer Bodenkategorie auszugehen. Dies ergibt sich auch aus der vom Wald für das Schutzgebiet ausgehenden Schutzwirkung hinsichtlich Verunreinigung, da nur mitten im aufgewachsenen Wald aufgrund fehlender Bewirtschaftungs- und Manipulationsmöglichkeiten hier mit geringerer Verunreinigungsgefahr zu rechnen ist.

Da aber, wie das Beweisverfahren ergeben hat, bereits seit den 60er Jahren in den Flächen keinen relevanten forstlichen Bewuchs mehr nachgewiesen werden kann und insbesondere auch das Vorhandensein von höheren Waldbäumen nicht gegeben war, hat der Bw durch seine Ablagerungen dieser Schutzgebietsauflage nicht widersprochen.

Da auch kein Bodenmaterial abgegraben wurde, sondern nur der unbedenkliche Erdaushub, der dem natürlichen Bodenaufbau in der dortigen Gegend entspricht, aufgeschüttet wurde, ist auch von keiner Gewässergefährdung auszugehen.

Es war daher das Straferkenntnis zu beheben.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Wimmer