Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-580114/2/Gf/Ta/Gam

Linz, 24.11.2003

VwSen-580114/2/Gf/Ta/Gam Linz, am 24. November 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung der I F, O H, F, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 25. September 2003, Zl. SanRB01-35-2003, wegen der Entziehung der Berechtigung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 25. September 2003, Zl. SanRB01-35-2003, wurde der Rechtsmittelwerberin die Berechtigung zur freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseurin entzogen.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die vorgelegten Nachweise nicht als das gesetzlich geforderte Qualifikationskriterium gewertet werden könnten. Aus der Tatsache, dass eine Krankenversicherungspflicht für Landeslehrer, Landesbeamte u.ä. besteht und die "Versicherung" auf Landesgesetz beruhe, könne nicht geschlossen werden, dass es sich bei der Kranken- und Unfallfürsorge für oö. Landesbeamte (im Folgenden: KFL) und der Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge (LKUF) um gesetzliche Krankenversicherungsträger handle. Zudem habe die Rechtsmittelwerberin nicht mit den Krankenversicherungsträgern, sondern mit den Kunden abgerechnet, welchen die Zuschüsse rückerstattet worden seien.

1.2. Gegen diesen ihr am 26. September 2003 durch Hinterlegung zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 1. Oktober 2003 - und damit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingelangte Berufung.

Darin bringt die Beschwerdeführerin u.a. vor, dass ihr bereits mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 10. Juni 2003 mitgeteilt worden sei, dass sie alle festgelegten Voraussetzungen erfüllt habe und damit ihr Verfahren zur Anmeldung abgeschlossen worden sei. Infolge dieser behördlichen Mitteilung sei ihr zweifellos ein Recht erwachsen, weshalb gemäß § 68 (2) AVG eine Aufhebung oder Änderung dieses Rechtes durch die Behörde nicht mehr möglich sei. Da das ggst. Verfahren bereits abgeschlossen sei, könne dem Bescheid vom 25. September 2003 keinerlei Rechtswirksamkeit zukommen. Die Erstbehörde versuche auf anderer Rechtsgrundlage (angesucht wurde nach § 46 Abs. 1 mit einer Qualifikation gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG) ihren eigenen Bescheid von Amts wegen abzuändern.

Abschließend wird der Antrag auf Aufhebung des Bescheides sowie die Erlassung der Gebühren gestellt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Freistadt zu Zl. SanRB01-35-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde erst durch Z. 2 des BGBl. Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die gegenständliche Entscheidung zu berücksichtigen war.

Aufgrund dieser Gesetzesänderung hat der Bescheid der belangten Behörde vom 10. Juni 2003, Zl. SanRB01-35-2003, seine Rechtskraftwirkung verloren, sodass die Erstbehörde zulässiger Weise einen neuen, nunmehr einen Entzugsbescheid, erlassen konnte. Hiebei hatte sie das zum Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides geltende Recht anzuwenden.

3.2. Im gegenständlichen Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes der medizinischen Masseurin, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseurin durch eine bislang bloß nach der GewO zugelassene Masseurin.

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden." (vgl. 1140 BlgNR, 21. GP, 38, und 1262 BlgNR, 21. GP, 1).

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage i.S.d. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 111/2002 (im Folgenden: GewO), nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG auszulegen.

Wie bereits dargelegt, können gewerbliche Masseure bei Erfüllung der in § 84 Abs. 7 MMHmG angeführten Voraussetzungen die Tätigkeit als Heilmasseur auch ohne Aufschulung ausüben.

Gemäß der Begriffsbestimmung im § 84 Abs. 1 MMHmG sind unter gewerblichen Masseuren Personen zu verstehen, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen haben und das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994) tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben. Darüber hinaus gelten Personen als gewerbliche Masseure, die vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben und die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt haben und bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, erfolgreich absolvieren.

Die Bw hat zwar die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1.Oktober 1986 nachgewiesen, nicht jedoch eine selbständige Berufsausübung über mindestens sechs Jahre. Es mangelt ihr somit schon gemäß § 84 Abs. 1 und 3 MMHmG an der Berechtigung zur Aufschulung zur Heilmasseurin.

Da der Gesetzgeber im § 84 Abs. 7 MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definitionen in den Abs. 1 und 2 des § 84 MMHmG abstellt, die Bw aber im Sinne dieser Begriffsbestimmungen keine gewerbliche Masseurin ist, kann sohin die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 7 MMHmG bei der Bw nicht zur Anwendung gelangen. Somit ist auch die Übergangsbestimmung auf die Bw nicht anwendbar.

3.3. Wenngleich so zunächst nur klar gestellt ist, dass die Rechtsmittelwerberin auf Grund dieser Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 36 Z. 4 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis, weil die Beschwerdeführerin während des gesamten Verfahrens gar nicht vorgebracht hat, über einen derartigen Nachweis i.S.d. §§ 38, 39 oder 41 MMHmG zu verfügen; sie hat sich diesbezüglich vielmehr ausschließlich darauf beschränkt, dass ihre Qualifikation als auf Grund des § 84 Abs. 7 MMHmG gegeben anzusehen ist, was jedoch - wie gezeigt - nicht zutrifft.

3.4. Da sie sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem der Bw die Berechtigung zur freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin entzogen wurde, nicht als rechtswidrig.

4. Zum Antrag auf Erlassung der Gebühren wird folgendes festgestellt:

Gemäß § 75 Abs.3 AVG bleiben die gesetzlichen Bestimmungen über Stempel- und Rechtsgebühren des Bundes unberührt.

Eine Erlassung der Gebühren fällt nicht in den Kompetenzbereich der hiesigen Behörde; vielmehr sind hiefür die Finanzbehörden zuständig. Der Gebührenschuldner hat die Gebühren an die Behörde, bei der das gebührenpflichtige Anbringen anhängig gemacht oder von der die gebührenpflichtige Amtshandlung vorgenommen wird, zu entrichten. Die Behörde kann lediglich auf die Verpflichtung der Entrichtung von Stempelgebühren hinweisen und ist berechtigt, bei Nichtentrichtung eine Befundaufnahme durchzuführen und diese an die Finanzbehörde weiterzuleiten (§ 34 Gebührengesetz 1957, BGBl.Nr. 267/1957 idF BGBl.I Nr. 84/2002).

5. Die gegenständliche Berufung war daher aus allen diesen Gründen gemäß § 66 Abs. 4 AVG abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von insgesamt 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr. G r o f

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 06.10.2004, Zl.: B 1/04-6 ua.

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