VwSen-280072/15/Gu/Atz

Linz, 10.07.1995

VwSen-280072/15/Gu/Atz Linz, am 10. Juli 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans GUSCHLBAUER über die Berufung des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk gegen den das Verfahren gegen B. P. wegen Übertretung des Arbeitsruhegesetzes einstellenden Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 4.4.1995, Ge96-143-1994-Bi, nach der am 27. Juni 1995 in Gegenwart der Parteien durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, daß hiemit folgender Bescheid erlassen wird:

"B. P. hat es als Inhaberin des Einzelhandelbetriebes in ................., ..............., und somit als Arbeitgeberin zu verantworten, da sie die Frauen S. K., geb.

am ........... und M. P., geb. am ..............., am 8.

Dezember 1994 (Maria Empfängnis) um 10.30 Uhr in dem Verkaufslokal in ..........., .............., mit dem Verkaufen von Waren beschäftigt hat, obwohl Arbeitnehmer an Feiertagen Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 24 Stunden haben, die frühestens um 00.00 Uhr und spätestens um 6.00 Uhr des Feiertages beginnen muß." Hiedurch hat sie § 7 Abs.1 iVm § 27 Abs.1 des Arbeitsruhegesetzes verletzt und wird ihr in Anwendung des § 21 Abs.1 VStG hiefür eine Ermahnung erteilt.

Ein Kostenausspruch entfällt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat mit dem angefochtenen Bescheid einem Antrag des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk in Wels, Frau B. P. wegen des Verdachtes der Übertretung des Arbeitsruhegesetzes zu bestrafen, keine Folge gegeben und nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens das Verfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

Die Verfolgungshandlung erging am 3.1.1995 und umfaßte alle wesentlichen Sachverhaltselemente. Nach Rechtfertigung der Beschuldigten und Vernehmung von Zeugen kam die erste Instanz zur Überzeugung, daß zwischen B. P. und S. K. bzw.

M. P. kein Arbeitsverhältnis zustandegekommen sei, wodurch auch in der Folge keine Übertretung des Sonn- und Feiertagsbetriebszeitengesetzes vorgelegen sei.

In ihrer eingehenden Begründung des einstellenden Bescheides hält die erste Instanz fest, daß eine Definition des Begriffes Arbeitnehmer im Arbeitsruhegesetz nicht vorhanden sei. Mangels Umschreibung des Begriffes Arbeitnehmer ist aufgrund der Einheit der Rechtsordnung im Einzelfall anhand der von Lehre und Rechtsprechung zum Arbeitsverhältnis entwickelten Grundsätze an den bürgerlich rechtlichen Vorschriften Maß zu nehmen.

Gemäß § 1151 Abs.1 ABGB, in dem sich der zentrale Begriff des Arbeitsvertrages für das gesamte Arbeitsrecht findet, entsteht ein Dienstvertrag, wenn sich jemand auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet. Anknüpfend an diese Gesetzesstelle haben Lehre und Rechtsprechung mangels Vorliegen einer gesetzlichen Definition der Begriffe Arbeitsvertrag, Arbeitsverhältnis und Arbeitnehmer jene Merkmale herausgebildet, die ein Vertrag aufweisen muß, damit er als Arbeitsvertrag bezeichnet werden kann, mit dem ein Arbeitsverhältnis zwischen einem Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer begründet worden ist. Als solche Merkmale werden beispielsweise neben der im Gesetz angeführten Verpflichtung auf (gewisse) Dauer, die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers angeführt.

Zur Frage der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit habe der Verwaltungsgerichtshof in mehreren Entscheidungen dahingehend Stellung bezogen, daß die jederzeitige Möglichkeit der Unterbrechung oder Beendigung der Beschäftigung ein entscheidendes Indiz gegen die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses und damit von persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit darstelle. Überdies schließe die Berechtigung eines Beschäftigten, im Rahmen einer übernommenen Gesamtverpflichtung sanktionslos einzelne Arbeitsleistungen abzulehnen, seine persönliche Abhängigkeit vom Arbeitsempfänger aus.

In der rechtzeitig gegen den einzelnen Bescheid gerichteten Berufung macht das Arbeitsinspektorat für den 19. Aufsichtsbezirk unter Hinweis auf eine andere Verwaltungsgerichtshofjudikatur geltend, daß es auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht ankomme. Auch kurzfristige vertragliche Verdingungen könnten damit wechselseitig schuldrechtliche Verpflichtungen auslösen und stehe die bloß kurzfristige Beschäftigung der Annahme eines Arbeitsverhältnisses nicht entgegen. Bezogen hatte sich die von der Amtspartei zitierte Entscheidung auf stundenweise abrufbare Tätigkeit von Studenten zu Inventurarbeiten, zu denen sich diese Studenten verpflichtet hatten. Der in der Rechtsprechung häufig ins Spiel gebrachte Begriff der wirtschaftlichen Abhängigkeit ist in dieser Entscheidung (vom 18.6.1990, Zl. 90/19/0038) zugunsten der Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses weit ausgelegt.

Nachdem der Sachverhalt, das sind die Verkaufstätigkeiten der beiden "Arbeitnehmerinnen" am 8. Dezember 1994 nicht bestritten worden sei, beantragt das Arbeitsinspektorat die Bestrafung der Beschuldigten wegen Übertretung des § 7 Abs.1 ARG und zwar mit 10.000 S.

Aufgrund der Berufung wurde am 27. Juni 1995 in Gegenwart der Parteien die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt und in deren Rahmen Frau B. P. als Beschuldigte vernommen und die Zeuginnen S. K. und M. P. aufgrund des Unmittelbarkeitsgebotes ebenfalls vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vernommen.

Demnach ergibt sich folgender Sachverhalt:

Frau B. P. führt im Standort .............., ..............., ein Textilgeschäft.

Um einen Abfluß von Kaufkraft und den Entgang eines maßgeblichen Teiles des Weihnachtsgeschäftes zu verhindern, hatte sie die Absicht, aufgrund der Ausnahmeverordnung des Landeshauptmannes von OÖ., ihr Geschäft am 8.12.1994 offen zu halten. Sie besitzt keine fachkundigen Familienangehörigen und auch ihr Gatte hat aufgrund seiner Berufsausbildung, im Textilgeschäft keine Erfahrung. So fragte sie, in der Absicht um das bestehende Beschäftigungsverbot von Dienstnehmern nicht zu verletzen, ehemalige Angestellte von ihr bzw. ihrer Mutter, ob sie ihr am 8.12.1994 beim Verkauf behilflich sein könnten. Die eine Zeugin war zwischenzeitig in einem anderen Betrieb als Bürokraft angestellt, die andere aufgrund ihre Sorgepflicht für minderjährige Kinder als Hausfrau tätig. Die beiden Frauen pflegten auch nach ihrem Ausscheiden aus dem Textilhandelsgeschäft noch ein freundschaftliches Verhältnis mit der Beschuldigten und erklärten sich auf die Anfrage hin spontan zur Hilfe bereit.

Beide hatten theoretisch die Gelegenheit, das Geschäft jederzeit zu verlassen; obwohl vor Antritt der Tätigkeit nichts vereinbart wurde, erwarteten sich die beiden Frauen eine Anerkennung bzw. Gegenleistung in Geld, welche sie dann nach Geschäftsschluß von der Beschuldigten in Form von 800 S tatsächlich auch erhielten. Die zwei Zeuginnen wurden am 8. Dezember 1994 um 10.30 Uhr von den nachforschenden Arbeitsinspektoren im Geschäft beim Verkauf von Waren angetroffen.

Dieser Sachverhalt ist von allen Parteien unbestritten.

Bei dem Sachverhalt war folgendes rechtlich zu erwägen:

Gemäß § 7 Abs.1 ARG hat der Arbeitnehmer an Feiertagen Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 24 Stunden, die frühestens um 00.00 Uhr und spätestens um 6.00 Uhr des Feiertages beginnen muß.

Gemäß Abs. 2 leg.cit. sind Feiertage im Sinn des Gesetzes 1. Jänner (Neujahr), 6. Jänner (Hl. Drei Könige), Ostermontag, 1. Mai (Staatsfeiertag), Christi Himmelfahrt, Pfingstmontag, Fronleichnam, 15. August (Maria Himmelfahrt), 26. Oktober (Nationalfeiertag), 1. November (Allerheiligen), 8. Dezember (Maria Empfängnis), 25. Dezember (Weihnachten), 26. Dezember (Stefanitag).

Gemäß § 8 des ARG hat der Arbeitnehmer, der während der Wochenend- oder Feiertagsruhe beschäftigt wird, auf Verlangen Anspruch auf die zur Erfüllung seiner religiösen Pflichten notwendige Freizeit, wenn diese Pflichten nicht außerhalb der Arbeitszeit erfüllt werden können und die Freistellung von der Arbeit mit den Erfordernissen des Betriebes vereinbar ist.

Gemäß § 27 Abs.1 ARG sind Arbeitgeber oder deren Bevollmächtigte, die den §§ 3, 4, 5 Abs.1 und 2, 6, 7, 8 und 9 Abs.1 bis 3 und Abs.5 und den §§ 10 - 18, 22b, 22c Satz 2 und 23 - 25 zuwiderhandeln, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde ... mit einer Geldstrafe von 500 S bis 30.000 S zu bestrafen.

Bei gegenständlichem Sachverhalt war die Frage zu erörtern, ob ein Beschäftigungsverhältnis vorlag, gegebenenfalls, welchen Unrechtsgehalt die Tat hatte und inwieweit ein Verschulden vorlag, gegebenenfalls, welches Ausmaß dieses hatte.

Was den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung anlangt, so teilt der O.ö. Verwaltungssenat hierin die Grundauffassung der ersten Instanz, daß Rechtsbegriffe ungeachtet, ob sie in privaten oder im öffentlichen Recht verwendet werden, dieselbe Bedeutung zukommen mußten, um den rechtsunterworfenen Bürger nicht zu verwirren. Nicht zuletzt hat eine unterschiedliche Sinngebung von Begriffen durch Höchstgerichte (je nach Interessenslage) wiederholt zu einer Verdrossenheit der Bürger gegenüber dem Staate und in der Folge zur inneren Unruhe und Destabilisierung der Lage geführt, die mit den Aufgaben eines Staates diamentral in Widerspruch stehen.

Die Tätigkeit der beiden Zeuginnen im Textilgeschäft der Beschuldigten durch mehrere Stunden des 8. Dezember 1994 stellte keine klassische Form eines Beschäftigungsverhältnisses dar.

Sie wies sowohl Anknüpfungspunkte für eine spontane Hilfe, wie sie in Nachbarschaft und Bekanntschaft üblich sind, auf.

Andererseits bestanden jedoch auch Indizien, die für das Zustandekommen eines, wenn auch nur kurzfristigen Beschäftigungsverhältnisses, sprechen. Feststeht, daß aufgrund der bürgerlich rechtlichen Vorschriften ein Arbeitsvertrag formfrei abgeschlossen werden kann, daher auch mündlich zustandekommen kann. Wird über die Höhe der Gegenleistung nichts vereinbart, dann gilt das gewöhnlich für die entsprechenden Arbeiten zustehende Entgelt als bedungen.

Wenngleich die Zeuginnen angaben, jederzeit das Geschäft wieder verlassen zu können, so fühlten sie sich insgesamt aber aufgrund des Ersuchens der Beschuldigten zu erscheinen und beim Verkauf zu helfen, verpflichtet. Die Zeuginnen erwarteten und erhielten tatsächlich für ihre Tätigkeiten ein Entgelt und für die Beschuldigte war es selbstverständlich, daß diese Hilfe nicht ohne erwartete Gegenleistung stattfand.

Im Geschäft selbst unterlagen sie dem Weisungsrecht der Beschuldigten. Bei der Abwägung der Indizien, welche für und welche gegen das Vorliegen von Arbeitsverhältnissen sprachen, gelangte der O.ö. Verwaltungssenat letztendlich zur Überzeugung, daß das Ausmaß der Nachbarschafts- bzw.

Bekanntschaftshilfe überschritten wurde und ein Arbeitsverhältnis vorlag. Der kurzen Dauer und der jederzeitigen Möglichkeit am 8. Dezember das Geschäft zu verlassen, stand die Einhaltung der Zusage zur Mithilfe, sohin des sich Gebundenfühlens an die mündliche Vereinbarung in Erwartung der Gegenleistung sowie der Weisungsgebundenheit bei der Tätigkeit im Geschäft selbst gegenüber.

Die Gewichtung der Umstände veranlaßt den O.ö. Verwaltungssenat in der bestehenden Grauzone gerade noch ein Arbeitsverhältnis zu erblicken. Daß die beiden Zeuginnen vom Blickwinkel eines sozialen Druckes in keinem Abhängigkeitsverhältnis zur Beschuldigten standen, weil sie wegen ihres anderweitig gesicherten Daseins das unselbständige Erwerbseinkommen vom 8. Dezember nicht notwendig hatten, konnte über die Tatsache nicht hinweghelfen, daß eine mündliche vertragliche Bindung zustandegekommen war.

Auf der subjektiven Tatseite ist der Beschuldigten nur ein geringer Grad des Verschuldens anzulasten, zumal sie bestehendes Stammpersonal nicht einsetzte und daher auch keinen Druck auf dieses ausübte, sondern im guten Glauben an einer Aussendung der Handelskammer Grieskirchen bezüglich der Zulässigkeit der Verwendung von Familienangehörigen Maß nahm und - mangels solcher geeigneter Personen im eigenen Familienkreis - auf die Bekanntschaft zurückgriff in der Meinung, daß auch hiebei der Sinn des Gesetzes (Verbotes) gewahrt werde. Eine Vergewisserung bei der Behörde wäre ihr allerdings in dem sensiblen Bereich zumutbar gewesen, sodaß sie sich ein Versehen anrechnen lassen mußte, welches allerdings von keinem besonderen Gewicht war.

Bei der Ermittlung des Unrechtsgehaltes war der Zweck der übertretenen Norm zu erforschen. Hiezu bedurfte es eines Blickes "ad fontes".

§ 7 des ARG nimmt in wesentlichen Teilen auf Artikel IX des Konkordates zwischen der Republik Österreich und dem Hl. Stuhl Rücksicht, wonach die Republik Österreich die von der katholischen Kirche festgesetzten Feiertage anerkennt.

Diese sind: alle Sonntage; Neujahrstag; Epiphanie (6.

Jänner); Himmelfahrtstag; Fronleichnam; Fest der Hl. Apostel Peter und Paul (29. Juni); Maria Himmelfahrt (15. August); Allerheiligen (1. November); Tag der unbefleckten Empfängnis (8. Dezember); Weihnachtstag (25. Dezember).

Zweck der Gesetzesbestimmungen ist es, an den für die Katholiken geltenden Feiertagen, den Gläubigen Gelegenheit zum Besuch des Gottesdienstes und für die Praktizierung religiöser Gebräuche frei zu geben.

Es ist eine offenkundige Tatsache, daß aufgrund jüngster Untersuchungen der Gottesdienstbesuch, von dem dem Taufschein nach als katholisch registrierten Teil der österreichischen Bevölkerung, von kaum einem Viertel dieser Bevölkerung tatsächlich noch praktiziert wird und daher eine weitgehende Zweckentfremdung stattfand. Medizinische (insbesondere arbeitsmedizinische) Untersuchungen mit dem Ergebnis, daß der 8. Dezember - wenn er nicht gerade an einen Sonntag fällt - als Zeit der Arbeitsruhe zur Erholung der Bevölkerung notwendig wäre und daß die Arbeitsruhe über den religiösen Ansatzpunkt hinaus dringend geboten erschiene, sind nicht bekannt.

Von diesen allgemeinen Ansatzpunkten ausgehend zur Besonderheit des Falles überführend, ist bei Gewichtung des Unrechtsgehaltes festzuhalten, daß die beiden Damen, welche der Beschuldigten beim Verkauf halfen, hiebei unter keinem moralischen oder sozialen Druck standen, weil sie im Falle einer Absage keinerlei dienstrechtliche Konsequenzen der Beschuldigten zu befürchten hatten, zumal sie ja wie bereits aufgezeigt, nicht in einem "klassischen" Dienstverhältnis zur Beschuldigten standen. Nachdem somit keine Folgen der Übertretung gegeben sind und der Unrechtsgehalt nur unbedeutend wog, war in der Zusammenschau mit dem Umstand, daß die Beschuldigte nur ein geringes Verschulden hat, von einem Strafausspruch abzusehen und im Sinn des § 21 Abs.1 VStG eine Ermahnung auszusprechen um bei der Beschuldigten künftig die Aufmerksamkeit zu schärfen und sie vor weiteren ähnlichen Handlungen abzuhalten.

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer