VwSen-280108/31/Gu/Atz

Linz, 20.11.1995

VwSen-280108/31/Gu/Atz Linz, am 20. November 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans GUSCHLBAUER über die Berufung des K. N., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P. W., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 8.6.1995, Zl. Ge96-123-1994-Fr/Gut, wegen drei Übertretungen des Arbeitszeitgesetzes nach der am 6.

November 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Sämtliche drei Schuldsprüche und bezüglich des Faktums 3.) (Arbeitnehmer I. B.), auch der Straf- und Kostenausspruch werden bestätigt.

Der Strafausspruch betreffend Faktum 1.) und dem Dienstnehmer M. S. wird abgeändert und die Geldstrafe auf 3.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 36 Stunden und der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag auf 300 S herabgesetzt. Bezüglich des Faktums 2.) wird der Strafausspruch dahin geändert, daß die Geldstrafe auf 4.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 2 Tage und der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag auf 400 S herabgesetzt wird.

Bezüglich der Fakten 1.) und 2.) hat der Rechtsmittelwerber keine Verfahrenskostenbeiträge für das Berufungsverfahren zu leisten.

Hinsichtlich der Bestätigung des Faktums 3.) hat der Rechtsmittelwerber einen Verfahrenskostenbeitrag für das Berufungsverfahren von 1.200 S binnen zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung an den O.ö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 5 Abs.1, § 9 Abs.2, § 16, § 19, § 64 Abs.1 und 2, § 65 VStG, § 9 Abs.1, § 16 Abs.2, § 28 Abs.1 Z1, § 28 Abs.1a Z7 AZG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat am 8.6.1995 zur Zahl Ge96-123-1994-Fr/Gut gegen den Rechtsmittelwerber ein Straferkenntnis erlassen, dessen Spruch lautet:

"Sie haben es als verantwortlicher Beauftragter der G.

Fleisch-, Wurst- und Selchwarenerzeugung GmbH in 4240 Freistadt, L. St. .., im Sinne der Bestimmungen des § 9 VStG 1991 i.V.m. § 23 ArbIG zu verantworten, daß, wie im Zuge einer am 8.8.1994 durch ein Organ des Arbeitsinspektorates für den 9. Aufsichtsbezirk durchgeführten Erhebung in der oben angeführten Betriebsstätte festgestellt wurde, die nachstehend angeführten Arbeitnehmer wie folgt beschäftigt wurden 1.) S. M.:

am 02.08.1994 von 08.47 - 21.31 Uhr = 11.44 Std.

Tagesarbeitszeit 2.) ST. A.:

am 01.08.1994 von 07.42 - 20.25 Uhr = 11.43 Std.

am 04.08.1994 von 07.45 - 21.36 Uhr = 12.51 Std.

Tagesarbeitszeit 3.) B. I.:

am 03.08.1994 von 04.00 - 22.23 Uhr = 18.23 Std.

Einsatzzeit Gemäß § 9 Abs.1 des Arbeitszeitgesetzes darf die Tagesarbeitszeit 10 Stunden nicht überschreiten und gemäß § 16 Abs.2 des zitierten Gesetzes darf die Einsatzzeit 12 Stunden nicht überschreiten.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

Zu 1.) und 2.) § 9 Abs.1 Arbeitszeitgesetz, BGBl.Nr. 461/1969 i.d.F. BGBl.Nr. 446/1994 Zu 3.) § 16 Abs. 2 des zitierten Gesetzes Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) werden über Sie folgende Geldstrafen verhängt:

Zu 1.) gemäß § 28 Abs.1 Ziffer 1 des Arbeitszeitgesetzes, eine Geldstrafe von S 4.000,--; falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen; Zu 2.) gemäß § 28 Abs.1 Ziffer 1 des Arbeitszeitgesetzes, eine Geldstrafe von S 6.000,--; falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen; Zu 3.) gemäß § 28 Abs.1 a Ziffer 7 des Arbeitszeitgesetzes, eine Geldstrafe von S 6.000,--; falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen; Weitere Verfügungen (z.B. Anrechnung der Vorhaft, Verfallsausspruch): --------Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

Zu 1.) 400,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet); Zu 2.) 600,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet); Zu 3.) 600,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet); Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 17.600,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Berufung macht der rechtsfreundlich vertretene Rechtsmittelwerber im wesentlichen geltend, daß es sich bei A. ST. um einen leitenden Angestellten handle, für den die Anwendung des Arbeitszeitgesetzes ausgeschlossen sei.

Bei I. B. habe es sich um einen Kraftfahrer gehandelt, hinsichtlich dessen Kontrolle der Einhaltung der arbeitszeitrechtlichen Vorschriften er nicht zuständig gewesen sei.

Wenn auf die durch den Stempelkartenausdruck ausgewiesenen Arbeitszeiten des Letztgenannten Bezug genommen werde, so sei die Überschreitung der Tagesarbeitszeit nur erklärlich, daß dieser Arbeitnehmer vergessen habe, nach Beendigung seiner Arbeitszeit auszustempeln.

Im übrigen erfülle der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht das Bestimmtheitsgebot, zumal kein Tatort angeführt sei. Da die Verfolgungshandlung den selben Mangel aufweise und zwischenzeitig die Verjährungszeit verstrichen sei, komme eine Sanierung des Bescheides nicht in Betracht.

Aus diesem Grunde beantragt der Rechtsmittelwerber die Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens. In eventu wird die Höhe der verhängten Geldstrafe gerügt, zumal nach § 28 Abs.1 AZG der Strafrahmen von 300 S bis 6.000 S betrage und die Behörde ohne nähere Begründung im Spruchteil 2.) und 3.) jeweils an die Höchstgrenze gegangen sei ohne daß Erschwerungsgründe angeführt wurden.

Aufgrund der Berufung wurde am 6. November 1995 in Gegenwart des Beschuldigten, des ausgewiesenen Vertreters, seines Rechtsfreundes und in Gegenwart eines Vertreters des Arbeitsinspektorates für den 9. Aufsichtsbezirk die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in deren Rahmen dem Beschuldigten und seinem Vertreter Gelegenheit zur Rechtfertigung geboten, der Zeuge W. K. jun. vernommen, in die Bestellungsurkunde, womit die Arbeitgeberin den Beschuldigten zum verantwortlichen Beauftragten bestellt hat und letzterer dieser Bestellung zugestimmt hat, Einsicht genommen und in das vom Beschuldigtenvertreter vorgelegte Organisationsdiagramm der Arbeitgeberin zur Erörterung gestellt.

Demnach ergibt sich folgender Sachverhalt:

Anläßlich einer mehrseitig geführten Revision wurde am 8.8.1994 von einem Vertreter des Arbeitsinspektorates für den 9. Aufsichtsbezirk die Arbeitszeiten im Betrieb der G.

Fleisch-, Wurst- und Selchwarenerzeugung GmbH mit dem Standort in Freistadt, L. St. .., der zentralen Verwaltungsund Verrechnungsstelle des Betriebes (nach Kontrolle der Stempelkarten, mit denen die Arbeitszeit, welche Grundlage für die Anwesenheit im Betrieb und die Lohnverrechnung darstellt) festgestellt, daß der Arbeitnehmer M. S. am 2.8.1994 von 8.47 Uhr bis 21.30 Uhr im Betrieb arbeitete, sohin eine Arbeitsleistung von 11 Stunden und 44 Minuten erbrachte. Ferner wurde festgestellt, daß der Arbeitnehmer A. ST. am 1.8.1994 von 7.42 Uhr bis 20.25 Uhr arbeitete, sohin eine Stundenleistung von 11 Stunden und 43 Minuten erbrachte. Am 4.8.1994 war Letztgenannter von 7.45 Uhr bis 21.36 Uhr, sohin 12 Stunden und 51 Minuten beschäftigt. Der Kraftfahrer I. B. leistete laut ausgewiesener Stempelkarte am 3.8.1994 von 4.00 Uhr bis 22.23 Uhr, sohin 18 Stunden und 23 Minuten Dienst. Letztgenannter Arbeitnehmer war Kraftfahrer des mit dem Standort L. Straße .., Freistadt, als Verwaltungszentrum bestehenden Betriebes.

Herr A. ST. war als Arbeiter zur Sozialversicherung gemeldet und bezog einen Bruttostundenlohn von ca. 140 S.

Er war in der zweiten Führungsebene des Unternehmens angesiedelt, war der allgemeine Ansprechpartner für Arbeitnehmer aus der Wursterei, der im Bedarfsfall die Wünsche der untergeordneten Arbeitnehmer an die Betriebsleitung weiterreichte. Er gab auch Tips bei der Gestaltung der Produktion, hatte aber keinen Einfluß auf die Kaptialgestaltung oder tiefgreifende Unternehmensziele.

Ein Nachweis, daß der Kraftfahrer I. B. am 3.8.1994 um 4.00 Uhr seine Arbeit aufgenommen, sie im Sinne der durch das Gesetz beschränkten zeitlichen Verwendung rechtzeitig beendet hätte und erst nachträglich im Betrieb eingetroffen zu sein um "nachzustempeln", ist im Verfahren nicht gelungen bzw. wurde vom Beschuldigten im Verfahren auf die Vernehmung des Genannten zum Nachweis der diesbezüglichen Behauptung verzichtet. Somit erbringt die vom Arbeitsinspektor abgelesene Stempelkarte vollen Beweis für die tatsächlich geleistete Arbeit bei der G. GesmbH.

Für den in Rede stehenden Zeitraum war (nur mehr) K. N., der Beschuldigte, vom handels- und gewerberechtlichen Geschäftsführer der G. Fleisch-, Wurst- und Selchwarenerzeugung GesmbH. mit dem Standort in Freistadt, L. St. .., dem Zentrum der Unternehmensführung und somit nach der Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes dem Tatort - zum verantwortlichen Beauftragten für die Belange des Arbeitsrechtes, Arbeitnehmerschutzes, des Lebensmittelrechtes und des Bazillenausscheidergesetzes sowie der Lebensmittelkennzeichnung für den gesamten Betrieb (exklusive Filialen) bestellt. N. war befugt für die erwähnten Bereiche die entsprechenden Anordnungen zu treffen. Er hat dieser Bestellung laut Urkunde vom 14.4.1992 durch eigenhändige Unterschrift zugestimmt. Sonstige Beweismittel, die vor der Tatzeit gelegen sind, daß sich diese Bestellung nicht auf die Bediensteten der Verpackung und des Fuhrparkes beziehen sollten, liegen nicht vor.

Ferner ist im Verfahren nicht nachgewiesen, daß die vorerwähnten Dienstnehmer nicht dem Stammbetrieb unterstanden, sondern Filialbetrieben zuzuordnen wären.

Bei der Würdigung der Beweise war der eindeutige Wortlaut der vorgelegten Privaturkunde und die Ablesung des Vertreters des Arbeitsinspektorates aus den vorhandenen Stempelkarten für das Vorliegen der vorstehenden Feststellungen überzeugend und maßgeblich. Der Zeuge W. K. jun., der im Verfahren vernommen wurde und aufgrund der materiellen Interessen, die ihn mit dem Unternehmen verband, die Sache abzuschwächen versuchte und eine interne andere Verantwortung aufzubauen versuchte um seinen seinerzeitigen Dienstgeber bzw. Vertragspartner zu entlasten, indem er meinte, intern sei die Delegation der Verantwortung exklusiv der Verpackungs- und Fuhrparksmannschaft verstanden worden, war nicht überzeugend. Die vorgelegte Privaturkunde spricht eine eindeutige Sprache und läßt einen Ausschluß dieses Personals nicht zu. Damit hatte der bestellte verantwortliche Beauftragte auch für diesen Teil des Personals voll einzustehen. Seine Sache wäre es gewesen, vor Abschluß des Bestellungsvertrages durch bestimmte, die Verantwortung für Verpackungs- und Lenkerpersonal ausgrenzende Worte die Sache, dh. seinen Verantwortungsbereich diesbezüglich einzugrenzen. Da dies nicht geschah und er sich laut dem schriftlichen Wortlaut somit unbegrenzt hat eingelassen, ist ihm zumindest Einlaßfahrlässigkeit vorzuwerfen.

Was die behauptete Stellung des Herrn ST. anlangt, so hat die zeugenschaftliche Vernehmung des W. K. jun. eindeutig ergeben, daß ST. keinesfalls zum Kreis der leitenden Angestellten zu zählen ist. Zum einen war er als Arbeiter und nicht einmal als Angestellter gemeldet, zum anderen entspricht ein nach Stundenlohn bemessenes Einkommen von ca.

140 S keinesfalls dem Status eines leitenden Angestellten.

Ferner hat sich der genannte Arbeiter offensichtlich der regelmäßigen Zeitkontrolle unterworfen.

In der Zusammenschau ist daher zu bemerken, daß wiewohl ST.

Ansprechpartner und Initiator von guten Ideen bzw.

Umsetzgehilfe von strategischen Maßnahmen bei der Wurstproduktion im Unternehmen war, er nicht in die vorausplanende maßgebliche Führung des Unternehmens eingebunden war, kein deutlich abgehobenes Einkommen bezog und er sohin nicht als leitender Angestellten einzustufen war. Mangels Erfüllung der erforderlichen Kriterien für einen leitenden Angestellten traf die Arbeitgeberin auch die Pflicht, daß ST. den Höchstrahmen seiner täglichen Arbeitszeit einzuhalten hatte. Nachdem die Unternehmensleitung die Einhaltung der diesbezüglichen Verwaltungsvorschriften an den Beschuldigten förmlich und nachweislich nicht widerlegbar delegiert hat, hatte der Beschuldigte auch für dieses Fehlverhalten einzustehen.

Insgesamt waren somit alle angelasteten Tatbestände in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt und den Beschuldigten zuzurechnen.

Was die Strafbemessung anlangt, so ist folgendes zu bedenken:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Strafrahmen für die zu Faktum 1.) und 2.) erfolgten Übertretungen des § 9 Abs.1 AZG beträgt gemäß § 28 Abs.1 Z1 AZG von 300 S bis 6.000 S.

Der Strafrahmen für die Übertretung zu Faktum 3.) und des hiebei erfaßten Deliktes im Sinne des § 16 Abs.2 AZG beträgt gemäß § 28 Abs.1a Z7 iVm dem diesbezüglichen Auslaufsatz, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, was nicht erwiesen ist, an Geldstrafe von 1.000 S bis 25.000 S.

Die Ersatzfreiheitsstrafe, welche bei den vorerwähnten Strafnormen nicht gesondert ausgewiesen ist, beträgt gemäß § 16 Abs.2 VStG zwei Wochen.

Zutreffend hat der Rechtsmittelwerber in seiner Berufung ausgeführt, daß im Verfahren vor der ersten Instanz und auch im Berufungsverfahren keine Milderungs- und keine Erschwerungsgründe zutage getreten sind. Insbesondere liegt kein Wiederholungstatbestand vor. Festgehalten wird, daß der Beschuldigte in einem ähnlich gelagerten Verfahren zu seinen persönlichen und Einkommensverhältnissen angab, ein monatliches Nettoeinkommen von 22.419 S zu beziehen und für drei Kinder unterhaltspflichtig zu sein. Der Überschreitung der Arbeitszeit des erstangeführten Dienstnehmers wohnte ein mittlerer Unrechtsgehalt (wodurch von der Rechtswohltat des § 21 Abs.1 VStG nicht Gebrauch gemacht werden konnte) inne und war von einer nicht unbedeutenden Fahrlässigkeit (Schuld) auszugehen, zumal vom Beschuldigten kein Bestehen und Funktionieren eines ausreichenden Kontrollnetzes bezüglich der einzuhaltenden Arbeitszeit dargelegt werden konnte.

Aufgrund dieser Umstände erschien dem O.ö. Verwaltungssenat eine Geldstrafe von 3.000 S für die Übertretung zu Faktum 1.) des angefochtenen Straferkenntnisses als angemessen.

Bei Faktum 2.) erschien neben dem vorhin erwähnten ebenfalls zutreffenden Umständen als erschwerend, daß es sich um ein fortgesetztes Delikt, sohin um ein Vorliegen des Erschwerungsgrundes im Sinn des § 33 Z1 StGB durch Begehung an zwei Tattagen gehandelt hat, wodurch die Strafe höher anzusetzen war als hinsichtlich der Verwendung des Arbeitnehmers M. S.

Die Höchststrafe erschien jedoch mangels einschlägiger rechtskräftiger Vormerkungen oder sonstiger gewichtiger nachteiliger Folgen der Tat nicht angezeigt, sodaß der O.ö.

Verwaltungssenat an Geldstrafe den Betrag von 4.000 S maßgerecht fand.

Bei dem Kraftfahrer I. B. belief sich die Überziehung der täglich zulässigen Einsatzzeit immerhin auf sechs Stunden und 23 Minuten, wodurch der Unrechtsgehalt erheblich und beim bestehenden Strafrahmen von 1.000 S bis 25.000 S der erstinstanzlichen Straffestsetzung keinesfalls ein Ermessensmißbrauch vorgeworfen werden konnte. Somit war diese Strafe zu bestätigen.

Die ausgesprochenen Ersatzfreiheitsstrafen entsprechen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Infolge des Teilerfolges der Berufung bezüglich der Fakten 1.) und 2.) waren dem Berufungswerber diesbezüglich keine Verfahrenskostenbeiträge für das Berufungsverfahren aufzuerlegen; anders bei Faktum 3.), wo gemäß § 74 Abs.1 und 2 VStG ein gesetzlicher Kostenbeitrag von 20 % der bestätigten Strafe vorzuleisten war.

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Ergeht an:

1. Herrn K. N., z.Hd. Herrn Rechtsanwalt Dr. P. W., K. 7, 4020 Linz; 2. Arbeitsinspektorat für den 9. Aufsichtsbezirk zur Zahl 2160/30-9/95, Pillweinstraße 23, 4021 Linz; 3. Bezirkshauptmannschaft Perg zur Zl. Ge96-123-1994-Fr/Gut unter Aktenrückschluß mit dem Ersuchen um nachweisbare Zustellung der Entscheidung an vorstehende Parteien und mit dem weiteren Ersuchen um Einziehung des ausgesprochenen Verfahrenskostenbeitrages.

Beilage Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer