Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-580126/2/GF/Ta/Gam

Linz, 07.11.2003

VwSen-580126/2/GF/Ta/Gam Linz, am 7. November 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des B F, A, B, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 24. September 2003, SanRB01-145-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs, zu Recht erkannt:

Die Berufung gegen Spruchpunkt I. und II. wird als unbegründet abgewiesen.

Der Berufung gegen Spruchpunkt III. wird stattgegeben und die bescheidmäßige Festsetzung der Stempelgebühren aufgehoben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG, § 75 Abs. 3 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 24. September 2003, SanRB01-145-2003, wurde dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) untersagt, die Tätigkeit eines Heilmasseurs freiberuflich auszuüben. Weiters wurde sein Antrag auf Ausstellung eines Berufsausweises abgewiesen. Gleichzeitig wurde dem Bw eine Gebühr für die Eingabe in Höhe von 13 Euro bescheidmäßig vorgeschrieben.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bw im Hinblick auf den nicht erbrachten Qualifikationsnachweis, der eine Voraussetzung für die Berufsausübung darstelle, die freiberufliche Berufsausübung mit sofortiger Wirkung zu untersagen war. Die vorgelegten Unterlagen hätten nicht als Qualifikationsnachweis im Sinne des § 84 Abs. 7 MMHmG anerkannt werden können, da die Abrechnung mit der Krankenfürsorgeeinrichtung nicht direkt erfolgt sei. Wegen der Untersagung der freiberuflichen Berufsausübung sei auch die Ausstellung eines Berufsausweises abzuweisen gewesen.

1.2. Gegen diesen ihm am 1. Oktober 2003 durch Hinterlegung zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 14. Oktober 2003 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt der Bw u.a. vor, dass er als Qualifikationsnachweis Belege der indirekten Abrechnung mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern vorgelegt habe. Darüber hinaus seien in gleichgelagerten Fällen Bewilligungen erteilt worden und somit sei der Gleichheitsgrundsatz bei der Entscheidung zu berücksichtigen. Nur die direkte Abrechnung zuzulassen, widerspreche ebenfalls dem Gleichheitsgrundsatz.

Weiters wolle der Bw festhalten, dass ein spezieller Qualifikationsnachweis gemäß

§ 46 Abs. 1 MMHmG deshalb nicht notwendig sei, da seine Aus- und Fortbildung mit Praxis die nunmehr eingeführte Ausbildung zum "Heilmasseur Neu" vollkommen und bei Weitem einschließe und umfasse. Die sogenannten Aufschulungen würden sich nur auf Wiederholungen seiner früheren Ausbildungskurse beschränken und seien in keiner Weise sachlich gerechtfertigt. In Anbetracht seiner bereits vorhandenen Ausbildung würde dies der Sachgerechtigkeit widersprechen und eine enorme Beeinträchtigung der verfassungsmäßig gewährleisteten Erwerbsfreiheit bedeuten. Darüber hinaus sei die Scheinaufschulung kaum finanzierbar.

Abschließend wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die völlige Neubewertung seiner Unterlagen und seines Ansuchens beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden zu Zl. SanRB01-145-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde durch Z. 2 des BGBl. Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die gegenständliche Entscheidung zu berücksichtigen war.

3.2. Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseur durch einen bislang bloß nach der GewO zugelassenen Masseur, wobei insbesondere die Frage zu klären ist, ob es hiezu einer zusätzlichen Ausbildung ("Aufschulung") bedarf oder nicht.

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden." (vgl. 1140 Blg.NR, 21. GP, 38, und 1262 Blg.NR, 21. GP, 1).

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage i.S.d. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 111/2002 (im Folgenden: GewO), nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG auszulegen.

3.2.1. Im vorliegenden Fall hat der Bw Rechnungen über von ihm erbrachte Massage(leistung)en sowie Kontoauszüge vorgelegt, aus denen die Rückvergütung durch Sozialversicherungsträger (wie beispielsweise die KFL) ersichtlich ist.

3.2.2.1. Bei der KFL handelt es sich um einen "gesetzlichen Krankenversicherungsträger" i.S.d. § 84 Abs. 7 MMHmG, weil diese zum einen formal durch Gesetz eingerichtet ist (und auch schon vor dem Inkrafttreten des MMHmG am 1. April 2003 in dieser Weise eingerichtet war) und andererseits systematisch betrachtet auf Landesebene dem B-KUVG des Bundes entspricht.

3.2.2.2. Allerdings sieht § 84 Abs. 7 MMHmG ausdrücklich vor, dass die Abrechnung des Masseurs stets direkt mit der KFL (oder einem anderen gesetzlichen Sozialversicherungsträger) erfolgen muss und diese nicht auch über Dritte - nämlich deren Mitglieder - abgewickelt werden kann.

Begründet wird dies damit, dass die Anwendung der hier in Rede stehenden Übergangsbestimmung auch auf gewerbliche Masseure, die nur in Einzelfällen und nicht auf Grund eines (sog. "Kassen-")Vertrages direkt mit dem Sozialversicherungsträger abgerechnet haben, ohne entsprechende Aufschulung aus Qualitätsgründen abzulehnen ist (vgl. den Initiativantrag 105/A, 103 Blg.NR, 22. GP).

Eine derartige direkte Abrechnung liegt aber im gegenständlichen Fall unstrittig nicht vor.

3.2.3. Die belangte Behörde ist daher im Ergebnis zu Recht von der Nichterfüllung der in § 84 Abs. 7 MMHmG aufgestellten Kriterien durch den Bw ausgegangen.

3.3. Wenngleich so zunächst nun klar gestellt ist, dass der Bw auf Grund dieser

Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseur berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 46 Abs. 1 Z. 1 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis. Der Bw hat das Fehlen nicht in Abrede gestellt, jedoch in der Berufungsschrift vorgebracht, dass auf Grund seiner Ausbildung und Fortbildung mit Praxis ein Qualifikationsnachweis gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG gar nicht notwendig sei. Dem MMHmG ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die Qualifikation anders als im Gesetz dargelegt nachgewiesen werden kann. Darüber hinaus hat der Bw während des gesamten Verfahrens auch nicht vorgebracht, über einen Nachweis i.S.d. §§ 38 oder 39 MMHmG zu verfügen.

3.4. Da er sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem dem Rechtsmittelwerber die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs untersagt wurde, nicht als rechtswidrig.

3.5. Dem Vorbringen des Rechtsmittelwerbers, die Genehmigung sei unter Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes zu erteilen (siehe Punkt 1.2.), ist entgegenzuhalten, dass der Gleichheitsgrundsatz keinen Anspruch auf behördliches Fehlverhalten vermittelt: Dass ein anderer rechtswidrig begünstigt wurde, begründet keinen Anspruch auf eine gleichartige rechtswidrige Genehmigung (Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht², 52).

4. Gemäß § 49 Abs. 1 MMHmG ist Heilmasseuren auf Antrag von der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde ein Berufsausweis auszustellen.

Der Antrag auf Ausstellung eines Berufsausweises, der vom Berufungswerber gleichzeitig mit dem Antrag auf Genehmigung der Ausübung des Heilmasseurberufes gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG gestellt wurde, wurde von der belangten Behörde abgewiesen, weil dieser Berufsausweis - wie sich bereits aus dem Gesetzestext ergibt - nur "Heilmasseuren" auszustellen ist und die Voraussetzungen dafür - wie gezeigt - nicht vorgelegen sind.

Die dagegen erhobene Berufung war daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

5. Die Vorschreibung der Stempelgebühren war aus folgenden Gründen zu beheben:

Gemäß § 75 Abs.3 AVG bleiben die gesetzlichen Bestimmungen über Stempel- und Rechtsgebühren des Bundes unberührt.

Eine bescheidmäßige Vorschreibung der Stempelgebühren fällt nicht in den Kompetenzbereich der Bezirksverwaltungsbehörde; es sind hiefür die Finanzbehörden zuständig .

Die Bezirksverwaltungsbehörde kann lediglich auf die Verpflichtung der Entrichtung von Stempelgebühren hinweisen und ist berechtigt, bei Nichtentrichtung eine Befundaufnahme durchzuführen und diese an die Finanzbehörde weiterzuleiten (§ 34 Gebührengesetz 1957, BGBl.Nr.267/1957, i.d.F. BGBl. I Nr. 84/2002).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 31 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr. Grof

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben; VfGH vom 06.10.2004, Zl.: B 1390/03-9 ua.

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