Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-260237/2/WEI/Bk

Linz, 12.08.1999

VwSen-260237/2/WEI/Bk Linz, am 12. August 1999 DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des Myhedin H, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 18. August 1998, Zl. 501/WA98039B, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 137 Abs 2 lit e) Wasserrechtsgesetz 1959 - WRG 1959 (BGBl Nr. 215/1959 idF BGBl Nr. 252/1990) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat im Berufungsverfahren einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von S 2.000,-- zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 64 Abs 1 und 2 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 18. August 1998 wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

"Herr Myhedin H hat in der Zeit zwischen 04.10.1997 und 09.02.1998 die ihm mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11.06.1997, GZ 501/WA64807J, gemäß § 29 Wasserrechtsgesetz 1959 aufgetragenen letztmaligen Vorkehrungen im Zusammenhang mit dem Erlöschen des Wasserbenutzungsrechtes zur Entnahme von Grundwasser zu Nutzwasserzwecken aus einem Schachtbrunnen in Linz, Holzmüllerstraße, Grdst. Nr. 425/27, KG K, nämlich die Entfernung der im Brunnenschacht bzw. in der Pumpenkammer vorhandenen Stahlteile und die flüssigkeitsdichte und versperrbare Abdeckung des Brunnens samt Anbringung einer Entlüftungeinrichtung mit Insektengitter nicht erfüllt, obwohl gemäß dem genannten Bescheid, welcher am 19.06.1997 zugestellt wurde und somit mit Ablauf des 03.07.1997 in Rechtskraft erwachsen ist, die o.a. Maßnahmen binnen drei

Monaten ab Rechtskraft des Bescheides, sohin bis spätestens 03.10.1997, durchzuführen gewesen wären.

Er hat hiedurch den Tatbestand gemäß § 137 Abs. 2 lit. e Wasserrechtsgesetz 1959, BGBl. Nr. 215/1959 i.d.g.F., begangen, wonach eine Verwaltungsübertretung begeht und, sofern die Tat nicht nach Abs. 3, 4 oder 5 einer strengeren Strafe unterliegt, mit einer Geldstrafe bis zu S 30.000,-- zu bestrafen ist, wer die ihm gemäß § 29 Abs. 1 aufgetragenen Vorkehrungen unterläßt, indem er die ihm mit dem obgen. Bescheid vom 11.06.1997 gemäß § 29 Wasserrechtsgesetz 1959 i.d.g.F. aufgetragenen letztmaligen Vorkehrungen im obgen. Tatzeitraum nicht erfüllt hat."

Wegen dieser Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde nach dem Strafrahmen des § 137 Abs 2 WRG 1959 eine Geldstrafe von S 10.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen und 15 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden S 1.000,-- vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw nach zwei erfolglosen Zustellversuchen am 7. September 1998 durch Hinterlegung beim Zustellpostamt zugestellt wurde, richtet sich die per Telefax am 21. September 1998 rechtzeitig eingebrachte Berufung gleichen Datums, mit der der Bw die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens beantragt.

In seiner Berufung erklärt der Bw zunächst, daß er das Straferkenntnis vollinhaltlich bekämpfe und sich die Erstattung einer Strafanzeige wegen des Verdachts des Amtsmißbrauchs ausdrücklich vorbehalte. Wie amtsbekannt sei, habe er das Objekt Holzmüllerstraße 1990/1991 wegen Kündigung durch die ÖBB aufgeben müssen. Seither wären die Türen verschweißt gewesen, um den Zugang zu vereiteln, obwohl sich seine Fahrnisse im Objekt befunden hätten. Er habe damals Strafanzeige wegen Diebstahls an die BPD Linz erstattet. In der Folge hätte er sich mit den ÖBB wegen des Mietzinsrückstandes auf monatliche Raten von S 1.000,-- geeinigt. Das Objekt wäre ihm seither nicht mehr zugänglich, was der Referentin der belangten Behörde, bei der er zweimal interveniert hätte, bekannt wäre. Der Bescheid vom 11. Juni 1997, GZ 501/WA 64807J, wäre wider besseres Wissen ergangen. Er wäre nicht exequierbar, daher nichtig und von Amts wegen aufzuheben. Das fragliche Objekt stehe im Eigentum der ÖBB. Solange der Bw Bestandnehmer war, wäre der Brunnen immer flüssigkeitsdicht abgedeckt gewesen, wofür er Zeugen namhaft mache. Geradezu Unmögliches durchzuführen könne nicht mit Bescheid angeordnet werden. Der Wasserrechtsbescheid sei daher unbeachtlich und könne keinen rechtlichen Status bewirken. Seit April 1997 stehe das Objekt amtsbekannt in der Verfügungsgewalt des Herrn K.

Das Straferkenntnis erweise sich - abgesehen von der längst eingetretenen Verjährung - als rechtswidrig und unbegründet.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Mit Bescheid vom 11. Juni 1997, Zl. 501/WA64807J, stellte der Bürgermeister von Linz das Erlöschen mit 31. Jänner 1994 des auf den Bw übergegangenen Wasserbenutzungsrechtes zur Entnahme von Grundwasser zu Nutzwasserzwecken aus einem Schachtbrunnen in Linz, Holzmüllerstraße, Grundstück Nr. 425/27, KG K fest und schrieb im Spruchpunkt III dem bisher Berechtigten gemäß § 29 Abs 1 WRG 1959 folgende letztmalige Vorkehrungen vor:

  1. Die im Brunnenschacht bzw. in der Pumpenkammer vorhandenen Stahlteile sind zu entfernen.
  2. Der Brunnen ist flüssigkeitsdicht abzudecken und mit einer Entlüftungseinrichtung mit Insektengitter zu versehen. Die Abdeckung ist zu versperren.
  3. Diese Maßnahmen sind binnen 3 Monaten ab Rechtskraft dieses Bescheides zu erfüllen.

Der dem Bw am 19. Juni 1997 zugestellte Bescheid erwuchs mit Ablauf des 3. Juli 1997 in Rechtskraft. Die vorgeschriebenen letztmaligen Vorkehrungen waren daher bis 3. Oktober 1997 zu erfüllen.

2.2. Mit Schreiben vom 13. Oktober 1997, hinterlegt am 17. Oktober 1997, forderte die Wasserrechtsbehörde den Bw zur Mitteilung über die Durchführung der letztmaligen Vorkehrungen auf und setzte ihm für den Fall der bisherigen Nichterfüllung eine Nachfrist von 2 Wochen, widrigenfalls ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet werde. In einem Telefonat vom 12. November 1997 versprach der Bw der Sachbearbeiterin der belangten Behörde, die letztmaligen Vorkehrungen in der nächsten Woche nach Kontaktaufnahme mit den ÖBB durchzuführen (Aktenvermerk vom 12.11.1997). Die fernmündliche Rücksprache mit Herrn P von den ÖBB am 9. Februar 1998 ergab, daß der Brunnen nach wie vor nur provisorisch abgedeckt ist. Dem darüber angefertigten Aktenvermerk ist weiter zu entnehmen, daß ein Betreten des abgezäunten Geländes ohne vorherige Kontaktaufnahme mit den ÖBB nicht möglich war. Den Zugang zum Betriebsgelände zur Erfüllung des wasserpolizeilichen Auftrags hätte der Bw jedenfalls nach Kontaktaufnahme mit Herrn Kager von den ÖBB erhalten (vgl Aktenvermerke vom 3. und 9.2.1998 über Telefonate mit Vertretern der ÖBB).

2.3. Die belangte Behörde leitete mit Ladungsbescheid vom 9. Februar 1998, hinterlegt am 13. Februar 1998, das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bw ein. Zum Ladungstermin am 27. Februar 1998, 08.00 Uhr, ist der Bw unentschuldigt nicht erschienen. Mit Schreiben vom 8. Juni 1998, hinterlegt am 15. Juni 1998, teilte die belangte Behörde dem Bw ihre Schätzung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse (Nettoeinkommen S 20.000,--, keine Sorgepflichten) mit und räumte ihm die Möglichkeit ein, binnen 2 Wochen eine Richtigstellung mit geeigneten Unterlagen vorzunehmen. Eine Reaktion des Bw ist nicht aktenkundig. Die belangte Behörde erließ in der Folge das angefochtene Straferkenntnis an die ausgeforschte neue Zustelladresse S, weil sie erfahren hatte, daß der Bw am 20. Juli 1998 nach Traun verzogen wäre.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, daß der oben dargestellte entscheidungswesentliche Sachverhalt, von dem die belangte Behörde nach einem mängelfreien Verfahren ausgegangen ist, vom Bw nicht substantiell bestritten worden ist. Das in der Sache irrelevante Vorbringen des Bw beruht offenbar auf rechtlichen Mißverständnissen. Es vermag im vorliegenden Berufungsfall am entscheidungswesentlichen Sachverhalt nichts zu ändern.

4. In der Sache hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 137 Abs 2 lit e) WRG 1959 idF BGBl Nr. 252/1990 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz mit Geldstrafe bis zu S 30.000,-- zu bestrafen,

wer die ihm gemäß § 29 Abs 1 aufgetragenen Vorkehrungen unterläßt.

Mit dem oben bezeichneten Bescheid vom 11. Juni 1997 hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als Wasserrechtsbehörde einerseits das Erlöschen des gegenständlichen, unter PZ 647 im Wasserbuch eingetragenen Wasserbenutzungsrechtes festgestellt und andererseits dem Bw als dem bisher Berechtigten als letztmalige Vorkehrungen vorgeschrieben, binnen 3 Monaten ab Rechtskraft die im Brunnenschacht vorhandenen Stahlteile zu entfernen und eine flüssigkeitsdichte und versperrbare Abdeckung mit Entlüftungseinrichtung samt Insektengitter vorzusehen. Dieser wasserpolizeiliche Auftrag zur Vornahme letztmaliger Vorkehrungen erwuchs mangels einer vom Bw dagegen eingebrachten

Berufung mit Ablauf des 3. August 1997 in Rechtskraft. Er wäre daher spätestens bis 3. Oktober 1997 zu erfüllen gewesen.

4.2. Unbestritten ist, daß der Bw die aufgetragenen letztmaligen Vorkehrungen jedenfalls bis 9. Februar 1998 unterlassen hat. In der Berufung bringt er nunmehr zusammengefaßt im wesentlichen vor, daß der Auftrag für ihn nicht durchführbar wäre, da er schon seit Jahren keinen Zutritt zum Objekt hätte. Es sei ihm daher geradezu Unmögliches aufgetragen worden.

Mit diesem Vorbringen verkennt der Bw die Rechtslage. Letztmalige Vorkehrungen können dem bisher Berechtigten gemäß § 29 Abs 1 WRG 1959 u.a. aus öffentlichen Rücksichten vorgeschrieben werden. Der bisher Berechtigte ist als Inhaber der Wasserbenutzungsberechtigung im Zeitpunkt des Erlöschens der Adressat der Feststellung und Vorschreibung. Im unbekämpft gebliebenen Erlöschensbescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11. Juni 1997 wird der Bw als der bisher Berechtigte angesehen. Da dieser Bescheid rechtskräftig und verbindlich geworden ist, kann diese Frage im Verwaltungsstrafverfahren nicht neuerlich geprüft werden. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann sich ein durch einen wasserpolizeilichen Auftrag Verpflichteter seinen öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen nicht durch rechtsgeschäftliche Verfügungen entziehen (vgl etwa VwGH 9.4.1964, 816/63; VwGH 4.4.1989, 88/07/0134 = ZfVB 1990/1/307; VwGH 25.6.1991, 91/07/0033). Erforderliche Erlöschensvorkehrungen sind unabhängig von der Frage der zivilrechtlichen Verfügungsgewalt über die Anlage und unbeschadet anderslautender Vereinbarungen über die Erhaltungspflicht dem bisher Berechtigten vorzuschreiben (vgl VwSlg 5385/1960).

Nach § 72 Abs 1 WRG 1959 bestehen nämlich für Eigentümer von Grundstücken und Wasserberechtigte öffentlich-rechtliche Duldungspflichten hinsichtlich des Betretens und der Benutzung ihrer Grundstücke. Nach § 72 Abs 1 lit c) WRG 1959 haben sie auch die Durchführung letztmaliger Vorkehrungen zu dulden. Der Bw hatte demnach ein Recht das gegenständliche Grundstück der ÖBB zwecks Erfüllung des wasserpolizeilichen Auftrags zu betreten und zu benutzen. Nötigenfalls hätte er dieses Recht mit wasserrechtsbehördlicher Hilfe durchsetzen können. Dies war aber im gegenständlichen Fall gar nicht notwendig. Wie aus der Aktenlage hervorgeht, hätte er sich nur mit Vertretern der ÖBB zwecks Terminvereinbarung in Verbindung setzen müssen. Dies hat er aber schließlich sogar trotz Aufforderung durch die Sachbearbeiterin der belangten Behörde und entgegen seinem fernmündlichen Versprechen vom 12. November 1997, in der nächsten Woche die aufgetragenen

Vorkehrungen durchzuführen, ganz bewußt unterlassen. Die belangte Behörde ist im Hinblick auf ihr Mahnschreiben vom 13. Oktober 1997 und die fernmündliche Rücksprache mit Recht davon ausgegangen, daß der Bw die letztmaligen Vorkehrungen vorsätzlich unterlassen hat.

Die in der Berufung vorgetragenen Einwendungen waren nicht geeignet, den Bw zu entlasten. Es handelt sich durchwegs nur um in Verkennung der Rechtslage vorgetragene Schutzbehauptungen. Ob der Brunnen vor Jahren, als der Bw noch Bestandnehmer war, flüssigkeitsdicht abgedeckt war oder nicht, ändert nichts an der Unterlassung der dem Bw im Jahr 1997 aufgetragenen letztmaligen Vorkehrung, eine versperrbare und flüssigkeitsdichte Abdeckung mit Entlüftungseinrichtung samt Insektengitter herzustellen. Wegen Unerheblichkeit waren daher Beweise zu dieser Behauptung nicht aufzunehmen. Schließlich kann auch keine Rede von Verjährung sein, zumal Gegenstand des Strafverfahrens die Unterlassung der bescheidförmig aufgetragenen Vorkehrungen war und die maßgebliche Verfolgungshandlung in Form des Ladungsbescheides vom 9. Februar 1998 innerhalb der einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist des § 137 Abs 9 Satz 1 WRG 1959 erfolgte.

4.3. Im Rahmen der Strafbemessung war von den unwidersprochen gebliebenen Annahmen der belangten Behörde zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen des Bw auszugehen. Danach beträgt das monatliche Nettoeinkommen S 20.000,-- und treffen den Bw keine Sorgepflichten. Ein relevantes Vermögen ist nicht aktenkundig geworden. Zutreffend hat die belangte Behörde auch die Unbescholtenheit des Bw als mildernd, hingegen die vorsätzliche Unterlassung des Bw verbunden mit der nachhaltig fehlenden Bereitschaft, den bescheidförmig vorgeschriebenen Zustand herzustellen, als erschwerend gewertet. Die durch die gegenständliche Unterlassung betroffenen öffentlichen Interessen iSd § 19 Abs 1 VStG wurden von der belangten Strafbehörde ebenfalls richtig dargestellt. Das Grundwasser läuft Gefahr durch rostende Stahlteile und eine nicht geeignete Brunnenabdeckung verunreinigt zu werden. Wassergefährdende Stoffe können im Schachtbrunnen weitgehend direkt und ohne die sonst übliche Filterwirkung des Bodens in das Grundwasser gelangen.

Da das öffentliche Interesse an der Reinhaltung des Grundwassers groß ist und das Verschulden des Bw beim gegebenen Sachverhalt doch erheblich ins Gewicht fällt, erachtet auch der erkennende Verwaltungssenat die strafbehördlich verhängte Geldstrafe in Höhe von S 10.000,-- (1/3 des Strafrahmens) für vertretbar und insbesondere aus spezialpräventiven Gründen erforderlich, um den Bw künftig zu einem rechtstreuen Verhalten zu bewegen. Die festgestellten persönlichen Verhältnisse des Bw erforderten keine Abstriche. Die Ersatzfreiheitsstrafe war gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG innerhalb eines Rahmens von 2 Wochen zu bemessen. Die festgesetzten 4 Tage und 15 Stunden entsprechen verhältnismäßig der primären Geldstrafe und waren daher ebenfalls zu bestätigen.

5. Bei diesem Ergebnis hatte der Bw gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG im Berufungsverfahren einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von S 2.000,-- (20 % der Geldstrafe) zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- zu entrichten.

Dr. W e i ß

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