Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-280014/13/Wei/Bk VwSen420055/5/Wei/Bk

Linz, 24.08.1994

VwSen-280014/13/Wei/Bk

VwSen-420055/5/Wei/Bk Linz, am 24. August 1994

DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlaß der Beschwerde des M W, Kaufmann, F L, vom 19. April 1994 wegen Verletzung subjektiver Rechte gemäß § 88 Sicherheitspolizeigesetz - SPG (BGBl Nr. 566/1991) und wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt am 14.

April 1994 durch Organe der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen den Beschluß gefaßt:

I. Die Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.

II. Der Beschwerdeführer hat der belangten Behörde (dem Bund) die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten in Höhe von S 3.043,33 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§ 88 Abs 2 und 4 SPG; Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG 1991; § 79a AVG 1991 iVm §§ 47 ff VwGG 1985.

Entscheidungsgründe:

1.1. Der Beschwerdeführer (im folgenden Bf) hat per Telefax am 19. April 1994 folgende Beschwerde beim O.ö.

Verwaltungssenat eingebracht:

"Betrifft: Beschwerde gem. §§ 87,88,89 SPG Ich erachte mich durch nachstehende faktische Amtshandlungen in meinen subjektiven Rechten verletzt, erhebe daher Beschwerde gem. § 88 SPG, Aufsichtsbeschwerde gem. § 89 SPG und beantrage die sofortige Abhilfe.

Auf Grund eines Mietvertrages betreibe ich gem. § 150 Abs.8 der GewO in N die Privatpension "L b". Dies habe ich mit Fax-Brief vom 28.2.94 dem zuständigen Bürgermeister gemeldet und diesen um allfällige Verständigung der Behörden ersucht. Eine Kopie dieses Briefes samt Fax-Protokoll liegt bei.

Eine Antwort erhielt ich nicht.

Am 14.4.1994 um 22Uhr15 erschien, als Gast getarnt ein gewisser Magister O von der BH Grieskirchen mit M H und zwei Gendarmen, ohne Hausdurchsuchungsbefehl und ohne eine Erlaubnis um die Pension zu "schließen".

Über meine telefonische Intervention erklärte er, es bestehe Gefahr im Verzug, M H sei sein Hilfsbeamter und vom Schreiben vom 28.2.94 sei ihm nichts bekannt. Es interessiere ihn auch gar nicht.

Die vorhandenen alkoholischen und sonstigen Getränke wurden ohne Protokoll oder Bestätigung "beschlagnahmt", der Zugang zum Aufenthaltsraum sowie zur Theke der Bar wurden mit Pfosten verrammelt und verkeilt und das Inventar schwerstens beschädigt.

Herr H hatte die Erlaubnis, alles zu fotografieren, obwohl ich dies ausdrücklich untersagt habe und ich allen den Aufenthalt in meinen Räumen verboten habe.

Ich betrachte diese "Nacht u Nebelaktion" ohne Bescheid oder richterlichen Befehl als Hausfriedensbruch gem. § 109 StGB, weil der Beamte mit H und den Gendarmen sowie vier Gemeindearbeitern alle privaten Räumlichkeiten betreten und durchsucht haben, als Amtsmißbrauch gem. § 302 StGB, als Sachbeschädigung gem. § 125 StGB, seitens M H als Amtsanmaßung gem. § 314 StGB und als verfassungswidrigen Willkürakt entgegen Art 7 BVG.

Ich beantrage die Feststellung der Rechtswidrigkeit und im Aufsichtswege die sofortige Wiederherstellung des früheren Zustandes unter Zurückgabe der Getränke zu verfügen, wobei ich mir die Strafanzeige vorbehalte. Leben wir in Serbien oder in Ruanda? Schließlich habe ich einen Rechtsanspruch, daß auf eine ordnungsgemäße Meldung (28.2.94) mit einem Rechtsakt in Bescheidform reagiert wird und nicht mit einem Gewaltakt.

1 Beilage M W per Fax! Kopie an den Hohen Verfassungsgerichtshof!" 1.2. Das mittels Telefax an den Bürgermeister der Marktgemeinde Neumarkt gerichtete Schreiben lautet:

"M W 28.2.94 Sg. Herr Bürgermeister Erlaube ich mich vorzustellen,als Betreiber der Privatpension L B.Dieser Hausname wird beigehalten.

Die Privatpension entspricht der Gewerbeordnung.

Ersuche um geschätzte Kenntnisname und Information an weitere Behörden,wenn SIE dies für angebracht halten.

Mit freundlichen Grüßen unleserliche Unterschrift" 2.1. Die belangte Behörde hat die bezughabenden Verwaltungsakten vorgelegt und mit Schreiben vom 6. Mai 1994, Zl. Ge 10-37-1994/Öb, eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Begründend führt die belangte Behörde zunächst aus, daß die auf § 88 SPG gestützte Beschwerde unzulässig sei, weil die Amtshandlung in Vollziehung der Gewerbeordnung 1994 auf der Rechtsgrundlage des § 366 Abs 1 Z 1 iVm § 360 Abs 3 GewO 1994 erfolgt ist. Im übrigen legt die belangte Behörde ihren Standpunkt wie folgt dar:

Der Bf habe kein freies Gewerbe gemäß § 150 Abs 8 GewO (gemeint: § 143 Z 8 GewO 1994) angemeldet, weil die Verständigung des Bürgermeisters der Marktgemeinde Neumarkt schon inhaltlich keine eindeutige Willenserklärung gewesen wäre. Der Versuch, den Bf zu erreichen, sei an der nicht möglichen Zustellung an der einzig bekannten Adresse in N gescheitert. Die am 14. April 1994 einvernommenen Gäste des Hauses V seien nicht zur Beherbergung aufgenommen worden. Abgesehen von einer nicht erfolgten Gewerbeanmeldung wären auch die Voraussetzungen des § 143 Z 8 GewO 1994 beim aktenkundigen Sachverhalt eines Barbetriebes ohne Beherbergung nicht erfüllt gewesen.

M H habe sich mehrmals über die Tätigkeit im Haus V beschwert. Er sei zur Amtshandlung am 14. April 1994 weder beigezogen noch geladen worden. Zu Beginn der Amtshandlung sei er aber von den Behördenorganen in der Umgebung des Hauses V angetroffen worden. H sei den Behördenorganen beim Betreten des Hauses auch nicht unmittelbar gefolgt, war aber dann auch innerhalb des Hauses anwesend. Die belangte Behörde habe einen eigenen Fotoapparat zwecks Dokumentation der für die Schließungsmaßnahmen maßgeblichen Beweisstücke mitgeführt.

H sei nicht der Auftrag erteilt worden, Lichtbilder anzufertigen. Schutz- oder Abwehrmaßnahmen vor Herrn M H habe der an der Amtshandlung teilnehmende Herr A B nicht begehrt. Naturgemäß habe die nach außen erkennbare Amtshandlung der Gewerbebehörde zunehmend Interesse erweckt, weshalb bis zum Ende zwischen 5 bis 10 Beobachter anzutreffen waren.

Unrichtig sei die Behauptung, der Verhandlungsleiter habe sich als Gast getarnt. Vielmehr sei dem die versperrte Eingangstüre öffnenden A B unverzüglich der Gegenstand der Amtshandlung bekanntgegeben worden. Gefahr im Verzug sei nicht als Grund der Schließung, wohl aber offenkundige Gastgewerbeausübung (Rechtsgrundlage § 360 Abs 3 GewO 1994) angegeben worden. Die mündlich ausgesprochene Schließung sei mit Bescheid vom 2. Mai 1994 binnen Monatsfrist verfügt worden. Herr A B habe keinen Einwand gegen die Protokollierung mittels Tonträger erhoben.

Der genaue Ablauf der Amtshandlung und das Verzeichnis der beschlagnahmten Waren sei der Niederschrift vom 14. April 1994 zu entnehmen.

Der Bf sei bei der Amtshandlung nicht anwesend gewesen. Es habe aber einen von Herrn B hergestellten telefonischen Kontakt gegeben. Dabei sei auch ihm gegenüber der Gegenstand der Amtshandlung im genannten Sinne bekanntgegeben worden.

Die aktenkundigen Lichtbilder seien über Gegenstände und Einrichtungen, nicht aber über Personen angefertigt worden.

2.2. Dem Bf wurde die Gegenschrift der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht. Er übermittelte dazu am 4. Juli 1994 per Telefax folgende Eingabe:

"Stellungnahme und Beweisantrag Zur Eingabe der BH Grieskirchen vom 6.5.94 nehme ich wie folgt Stellung.

Der Grundsatz "iura novit curia" gilt auch für die Marktgemeinde Neumarkt. Diese hätte daher auf mein Schreiben vom 28.2.94 irgendwie reagieren müssen, da sehr wohl eine Willenerklärung vorliegt und der gute Wille zum Ausdruck kommt, behördliche Vorschriften einhalten zu wollen.

Auf das Zustellgesetz kann sich die BH Grieskirchen schon deshalb nicht ausreden, weil am Hause ein Briefkasten angebracht war, in welchem eine Hinterlegungsanzeige zu deponieren war.

Außerdem meine Adresse den Pensionsgästen bekannt, hätte daher leicht eruiert werden können, hätte man nicht einen "Kraftakt" vorgezogen.

Es liegt daher eine eindeutige ungesetzliche faktische Amtshandlung vor, bei welcher dem amtsbekannten Moralapostel M H als Außenstehenden, und ohne jede Befugnis zu haben erlaubt wurde, an der Amtshandlung mitzuwirken, Fotos zu machen um diese in der Folge in seinem scheinheiligen Vereinsblatt auf gehässige Weise zu veröffentlichen.

Ob dies verfassungskonform ist und in einem Rechtsstaat zulässig ist, werden die Höchstgerichte nötigenfalls prüfen.

Es bestand auch keine rechtliche Grundlage dafür, in meiner Privatsphäre fünf bis zehn "Beobachtern" das beobachten dieser "Amtshandlung" zu ermöglichen.

A B ist und war von mir nie bevollmächtigt, war nie mein gesetzlicher Vertreter konnte daher für mich keine wie immer gearteten Erklärungen abgeben oder behördliche Maßnahmen u. Erklärungen für mich verbindlich zur Kenntnis nehmen.

Übrigens war ihm meine Linzer Adresse bekannt, hätte ein Interesse an meiner Anwesenheit bestanden.

Die von der BH Grieskirchen vertretenen Rechtsansichten sind geradezu erschreckend und natürlich völlig verfehlt.

In einem Rechtsstaat eine derartige Aktion zu starten, nur um dem völlig bedeutungslosen Privatmann M H gefällig zu sein, grenzt an Hybris.

Am 22.6.94 wurde eine Ausfertigung des Elaborates des M H nicht nur dem Unabhängigen Verwaltungssenat durchgefaxt, sondern auch samt Sachverhaltsdarstellung an die Bezirksanwaltschaft beim Bezirksgericht Grieskirchen.

Die Beischaffung des Aktes der Bezirksanwaltschft Grieskirchen wird beantragt.

Ich halte meine Beschwerdeanträge vollinhaltlich aufrecht.

unleserliche Unterschrift" 2.3. Die Eingabe des Bf an die Bezirksanwaltschaft beim Bezirksgericht Grieskirchen lautet wie folgt:

"Ergänzend zu meiner Sachverhaltsdarstellung vom 9.5.1994, wegen Verdachtes gem.§§ 109,125,302,314 StGB gegen M H und Mittäter übermittle ich der Behörde die "Nachrichten der Europ. Bürgerinitiativen zum Schutze der Menschenwürde" P.b.b.40/94. Die Innenseite enthält die von M H ohne Erlaubnis und ohne jede Befugnis aufgenommenen Fotographien in meiner Privatsphäre.

Nachdem es sich bei M H um eine Privatperson handelt, liegt meines Erachtens, Seitens des verantwortlichen Beamten, der ihm dies erlaubt hat, ein Amtsmißbrauch und ein Verstoß gegen Art 8 MRK vor, in welchem die Menschenwürde und Menschenrechte sinnigerweise geschützt werden sollen.

Dies wird als Anzeigeergänzung vorgebracht.

1 Beilage per Fax M W Kopie samt Beilage an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes O.Ö.

zur Beschwerde vom 19.4.94" 3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint. Da bereits aus der Aktenlage ersichtlich war, daß die Beschwerde zurückzuweisen ist, war keine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen.

3.2. Aus der Aktenlage, insbesondere der Niederschrift vom 14. April 1994, ergibt sich folgender Sachverhalt:

Das im Punkt 1.2. dargestellte Schreiben des Bf wurde vom Marktgemeindeamt Neumarkt an die belangte Behörde weitergeleitet. Mit Ladungsschreiben vom 9. März 1994 betreffend Angelegenheit "Betrieb einer Privatpension" versuchte die belangte Behörde den Bf daraufhin unter der angegebenen Adresse V, für 16. März 1994 zu laden. Der RSb-Brief kam mit dem Postfehlbericht des Zustellers beim Postamt 4720 Neumarkt zurück, daß der Bf in der Gemeinde unbekannt sei. Am 12.

April 1994 hat die belangte Behörde Frau M D, die Vermieterin des Hauses V, die ohne Vorladung erschienen war, zum Verdacht der Ausübung des Gastgewerbes und der Prostitution im Hause N niederschriftlich einvernommen. Sie gab an, daß sie an Herrn F und M D vermietet hätte und die Kündigung betreibe. Das Objekt sei an Dritte untervermietet worden. F wolle selbst die Kündigung des Untermieters, der aber nicht ausziehe. Die Zeugin berichtete, daß jeden Tag kurz vor 20.00 Uhr aus Richtung Wels drei Damen anreisen, das Haus V aufsuchen und in der Früh um 05.28 Uhr wieder abfahren. Außerdem verwies sie auf folgendes Inserat in der Kronen-Zeitung vom Karsamstag 1994:

"...... Rein ins Vergnügen! L B ...... das Erlebnishaus! Mit Beherbergung. Aufenthaltsraum ab 21.00 Uhr bis .........! SONNTAG RUHETAG ...... für Ehemänner übernehmen wir keine Haftung ..........!? N, V ." Der Niederschrift vom 14. April 1994, Zl. Ge10-37-1994-Öb, betreffend einen Lokalaugenschein von 22.00 Uhr bis 23.15 Uhr wegen Verdachts der unbefugten Ausübung des Gastgewerbes in N, durch Dr. Ö als Leiter der Amtshandlung, im Beisein von Mag. R als Begleiter, den Gendarmeriebeamten H G und R A sowie zwei Hilfskräften ist folgender Verlauf zu entnehmen:

Beim Haus V war eine diffuse Außenbeleuchtung festzustellen. Der vor dem Haus angetroffene Gast F W teilte mit, daß er für eine Dame ein Glas Piccolo um S 270,-- und selbst für ein Cola S 80,-- bezahlt hätte. Ein Zimmer zur Nächtigung hatte er weder bestellt noch wurde ihm eines angeboten. Nach dem Läuten öffnete A B die Tür. Er erklärte Aushilfskraft zu sein und die Kellnertätigkeit für den Bf als Freundschaftsdienst zu leisten. Danach führte er ein Telefongespräch.

In der Bar hielten sich zwei Damen und der Gast A L auf, der für ein Seidel Bier S 70,-- bezahlt hatte.

Er gab weiters an, daß er schon vier- bis fünfmal zu Gast war, wobei er je ein oder zwei Seidel Bier für ein Entgelt von je S 70,-- konsumierte. Er habe nie ein Pensionszimmer bestellt, noch wurde ihm eines zur Nächtigung angeboten.

Der nicht anwesende Bf hat in einem Telefonat gegenüber dem Verhandlungsleiter eingewendet, daß bei der Gemeinde ein Ansuchen betreffend eine Privatpension eingebracht worden und die Tätigkeit im Haus V rechtmäßig sei. Er werde wegen der Amtshandlung Anzeige bei der Staatsanwaltschaft einbringen.

Im Zuge der Amtshandlung wurden folgende Getränke verzeichnet und beschlagnahmt:

"3 Kisten Bier Kapsreiter Pils 0,2 l, 2 Kisten Coka Cola 0,2 l, 24 Picolo Sekt Caprice in 2 Kartone eingepackt, 5 Flaschen Perlwein, Marke Frizzante, 5 Flaschen Marillenwein, Marke Frizzante, 10 Dosen Red Bull, 2 Flaschen Mineralwasser Karlsquelle, 3 Flaschen Bolero, 2 Flaschen Primavista, 1 Flasche roter Eristroff, 1 Flasche Vodka Eristroff, 1 Flasche Batida (Aromalikör), 6 Flaschen Vinaqua, 14 Stifterl Weißwein, Marke Grüner Veltliner, 4 Orangen-Cappy 0,2 l, 1 Kiste mit 9 Literflaschen Cappy-Orange, Marke Rauch." Im Kühlschrank waren gelagert:

"8 Stifterl Wachauer Grüner Veltliner, 8 Flaschen Orangensaft 0,2 l, 3 Flaschen 0,2 l Vinaqua Rotwein und 6 Flaschen Vinaqua Weißwein, 7 Red Bull in Flaschen, 3 Flaschen Sekt Caprice, 7 Coca Cola 0,2 l, 2 Flaschen Bolero (1 l jeweils), 1 Flasche Frizzante Perlwein 1 l, 8 Flaschen Kapsreiter Pils, 8 Flaschen Caprice 0,2 l, 8 Flaschen Vinaqua jeweils weiß und rot und 4 Flaschen Red Bull." A B fungierte als Barkeeper und war im Besitz einer im Gastgewerbe üblichen Kassiertasche.

Der Verhandlungsleiter verkündete den Bescheid, wonach der Gastgewerbebetrieb V mit sofortiger Wirkung geschlossen zu halten ist und wies darauf hin, daß die Nichtbeachtung unter Strafsanktion steht. Im Türbereich der Bar wurden 2 Kanthölzer eingeklemmt, weil keine versperrbare Tür vorhanden war. Die Separeetür wurde ebenfalls mit einem Kantholz und einer Seilschnur abgesperrt. An die Absperreinrichtungen wurde der Hinweis "Geschlossen" geheftet.

Die anwesenden Damen machten sich um 23.00 Uhr abreisefertig. Um 23.15 Uhr wollte ein Herr G wissen, ob der Betrieb geöffnet ist. Der Bf rief noch einmal an und holte bei A B Erkundigungen ein. Dieser berichtete ihm, daß er Zigaretten und Wein hätte retten können. Daraufhin wurde das Licht gelöscht und alle verließen das Haus.

Der Niederschrift sind 5 Farbfotos angeschlossen die den Barbereich und die beschlagnahmten Getränke dokumentieren.

Mit schriftlichem Bescheid vom 2. Mai 1994, Zl.

Ge10-37-1994-Bi, hat die belangte Behörde aufgrund der Überprüfung vom 14. April 1994 wie folgt abgesprochen:

"Der Gastgewerbebetrieb in N, V, ist mit sofortiger Wirkung geschlossen zu halten.

Rechtsgrundlage: § 360 Abs. 3 GewO 1994" Eine Bescheidausfertigung ist dem Bf mit RSb-Brief am 9. Mai 1994 per Adresse F zugegangen. Ein Arbeitnehmer hat die Sendung übernommen und mit unleserlicher Unterschrift die Übernahme bestätigt. Außerdem wurden dem Bf Ablichtungen der Niederschrift vom 14. April 1994 mit Schreiben der belangten Behörde vom 6. Mai 1994 zur Kenntnisnahme übersendet.

Mit Eingabe vom 9. Mai 1994 hat der Bf gegen den oben bezeichneten Bescheid der belangten Behörde per Telefax Berufung erhoben.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Die vorliegende Beschwerde wurde ausdrücklich auf das Sicherheitspolizeigesetz gestützt.

Nach § 88 Abs 1 SPG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Menschen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer sicherheitsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt worden zu sein. Eine über den Bereich der Sicherheitspolizei hinausgehende Kompetenz zur Entscheidung über Maßnahmen in Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt kommt den unabhängigen Verwaltungssenaten schon gemäß dem Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG 1991 zu, weshalb § 88 Abs 1 SPG nur deklaratorischen Charakter hat.

Gemäß § 88 Abs 2 SPG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate außerdem über Beschwerden von Menschen, die behaupten, auf andere Weise (als durch unmittelbare Befehls- und Zwangsgewalt) durch die Besorgung der Sicherheitsverwaltung in ihren Rechten verletzt worden zu sein, sofern dies nicht in Form eines Bescheides erfolgt ist.

Die Beschwerde nach § 88 Abs 2 SPG hat die Anfechtungsmöglichkeiten zwar erweitert, ist aber auf den Bereich der Sicherheitsverwaltung beschränkt und nur subsidiär zulässig, soweit die Angelegenheit nicht durch Bescheid zu erledigen ist.

Gemäß der Legaldefinition des § 2 Abs 2 SPG besteht die Sicherheitsverwaltung aus der Sicherheitspolizei, dem Paßund dem Meldewesen, der Fremdenpolizei, der Überwachung des Eintrittes in das Bundesgebiet und des Austrittes aus ihm, dem Waffen-, Munitions-, Schieß- und Sprengmittelwesen sowie aus dem Pressewesen und den Vereins- und Versammlungsangelegenheiten.

Andere Verwaltungsbereiche fallen nicht unter diesen Begriff und können auch von vornherein nicht Gegenstand einer auf das Sicherheitspolizeigesetz gestützten Beschwerde sein! Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde als zuständige Gewerbebehörde wegen des Verdachtes der unbefugten Ausübung des Gastgewerbes im Haus V in N einen Lokalaugenschein durchgeführt. Eine gewerbebehördliche Überprüfung des Betriebes war schon gemäß § 338 GewO zulässig. Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen durften den Vorschriften des § 360 GewO 1994 entsprechend gesetzt werden. Die Betriebsschließung erfolgte auf der Rechtsgrundlage des § 360 Abs 3 GewO 1994, weil nach den erhobenen Umständen die unbefugte Gewerbeausübung gemäß § 366 Abs 1 GewO 1994 offenkundig erschien. Darüber ist auch der schriftliche Bescheid vom 2.

Mai 1994 ergangen, den der Bf ohnehin im Verwaltungsweg bekämpfen kann und gegen den er bereits Berufung eingebracht hat.

Bereits nach den bisherigen Ausführungen steht daher fest, daß kein Sachverhalt vorliegt, der Gegenstand einer Beschwerde nach dem Sicherheitspolizeigesetz sein könnte.

Gewerbepolizeiliche Maßnahmen sind von vornherein kein tauglicher Beschwerdegegenstand.

4.2. Im übrigen war zu prüfen, ob die gegenständlich bekämpften Zwangsmaßnahmen nicht ganz allgemein als Gegenstand einer auf Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG gestützten Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in Betracht kommen.

Insoweit ist zunächst klarzustellen, daß das Betreten des Lokales im Haus V durch die behördlichen Organe nicht zwangsweise erfolgte. Vielmehr öffnete Andreas Bodner freiwillig die Tür und gewährte den Behördenorganen auch das Betreten zum Zwecke der gewerbebehördlichen Überprüfung.

Dieses Verhalten, das ohnehin den Duldungspflichten des Betriebsinhabers gemäß dem § 338 GewO 1994 entsprach, war dem Bf entgegen dessen Ansicht zuzurechnen. Herr B war in bezug auf die Ausübung des Hausrechtes schon kraft seiner tatsächlichen Funktion im Gastbetrieb als vom Bf bevollmächtigt anzusehen. Davon konnten die Behördenorgane bedenkenlos ausgehen.

Was die eigenmächtigen Verrichtungen des M H betrifft, wäre es Sache des A B gewesen, das Hausrecht des Bf auszuüben und den Zutritt zu verwehren.

Wenn A B der übertragenen Aufgabe als Aufsichtsperson nicht gewachsen war, hat sich der Bf dies selbst zuzuschreiben. Aufgrund der Aktenlage kann jedenfalls nicht angenommen werden, daß M H im Auftrag oder mit Genehmigung der belangten Behörde gehandelt hat.

Ebensowenig kann die Art und Form der Berichterstattung des M H in den "Nachrichten der Europäischen Bürgerinitiativen zum Schutze der Menschenwürde" der belangten Behörde zugerechnet werden.

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsund Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist grundsätzlich ein positives Tun erforderlich. Im vorliegenden Fall kommen demnach lediglich die im Zusammenhang mit der gewerbebehördlichen Schließung des Betriebes gesetzten Maßnahmen als Zwangsmaßnahmen in Betracht. Dazu gehören die Beschlagnahme der Getränke und die sonstigen Schließungsmaßnahmen einschließlich der Anbringung von Absperreinrichtungen. Einschränkend ist festzuhalten, daß auch derartige Zwangsmaßnahmen nicht tauglicher Beschwerdegegenstand sein können, wenn sie im Verwaltungsverfahren bekämpft werden können (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9.461 A/1977 und VwSlg 9.439 A/1977). Die Maßnahmenbeschwerde ist nämlich bloß ein subsidiärer Rechtsbehelf, mit dem Rechtsschutzlücken geschlossen werden (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit [1983], 74).

Gemäß § 360 Abs 3 GewO 1994 hat die Behörde u.a. im Fall der offenkundigen Übertretung gemäß § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 ohne vorausgegangenes Verfahren und vor Erlassung eines Bescheides den gesamten der Rechtsordnung nicht entsprechenden Betrieb an Ort und Stelle zu schließen. Über die Betriebsschließung ist binnen eines Monats ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die getroffene Maßnahme als aufgehoben gilt. Daraus folgt bereits, daß die Frage der Rechtmäßigkeit der gewerbebehördlichen Zwangsmaßnahmen im Zusammenhang mit einer Betriebsschließung im Verwaltungsverfahren auszutragen ist. Für die subsidiäre Maßnahmenbeschwerde nach Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG bleibt kein Raum, zumal § 360 Abs 3 GewO 1994 (ebenso wie § 360 Abs 2 GewO 1994 in bezug auf Einzelmaßnahmen) auch anordnet, daß die getroffene Maßnahme als aufgehoben gilt, soweit über sie kein schriftlicher Bescheid binnen Monatsfrist erlassen wird. Damit entfällt auch das Rechtsschutzinteresse.

4.3. Soweit der Bf schließlich strafbare Handlungen wie Sachbeschädigung und Amtsmißbrauch behauptet, ist er abgesehen davon, daß nach der Aktenlage ohnehin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorliegen, darauf zu verweisen, daß Delikte von Organwaltern der belangten Behörde nicht zuzurechnen wären (vgl VwGH 15.11.1993, 92/10/0037). Darin könnte nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates schon begrifflich keine Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gesehen werden, weil ein deliktisches Verhalten nie von der Verwaltungsbehörde autorisiert und dementsprechend auch keine Amtshandlung individuell normativen Inhalts sein kann.

Im übrigen hat der Bf ohnehin Strafanzeige erstattet, sodaß die Strafverfolgungsbehörden seine Vorwürfe zu prüfen haben.

Im Ergebnis liegt auch unter dem Gesichtspunkt der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt kein tauglicher Beschwerdegegenstand vor, weshalb die Beschwerde als unzulässig zurückzuweisen war.

5. Im Kostenpunkt hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Die belangte Behörde hat in ihrer Gegenschrift bloß den allgemeinen Antrag gestellt, ihr die im Sinne des § 79a AVG zustehenden Kosten zuzusprechen.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei Anwendung des § 79a AVG die nach Art und Gegenstand ähnlichste Kostenregelung der §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der auf § 49 VwGG gestützten Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers (vgl derzeit BGBl Nr. 416 /1994) heranzuziehen, wobei die Pauschalsätze um ein Drittel zu kürzen sind (vgl etwa VwGH 23.9.1991, 91/19/0162; VwGH 22.10.1991,91/11/0071; VwGH 28.4.1992, 91/11/0153; VwGH 21.4.1993, 92/01/1079).

Gemäß § 59 Abs 3 Satz 3 VwGG sind die Pauschbeträge für Schriftsatzaufwand, Vorlageaufwand und Verhandlungsaufwand sowie die tatsächlich entrichteten Stempelgebühren im gebührenden Ausmaß zuzusprechen, wenn zumindest ein allgemeiner Antrag auf Zuerkennung von Aufwandersatz gestellt worden ist. Dies gilt in analoger Anwendung auch für § 79a AVG, weshalb der belangten Behörde die gekürzten Pauschbeträge für Vorlage- und Schriftsatzaufwand grundsätzlich zuzusprechen sind.

Gemäß § 79a AVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten. Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf § 51 VwGG klargestellt, daß auch im Falle der Zurückweisung einer Beschwerde die belangte Behörde als obsiegende Partei iSd § 79a AVG anzusehen ist (vgl VwGH 27.1.1994, 93/18/0605).

5.2. Fraglich ist aber, ob bei einer Beschwerde gemäß § 88 Abs 2 SPG überhaupt ein Kostenersatz gemäß § 79a AVG stattfindet, weil der Gesetzgeber des Sicherheitspolizeigesetzes im § 88 Abs 4 SPG zwar gleichermaßen für die Beschwerden nach § 88 Abs 1 und 2 SPG auf die Geltung der §§ 67c bis 67g AVG, nicht aber auf den § 79a AVG verwiesen hat. Nach Ansicht des O.ö. Verwaltungssenates ist diese Frage im Ergebnis zu bejahen, weil lediglich ein Redaktionsversehen vorliegt. Den Materialien ist kein Hinweis zu entnehmen, daß der Gesetzgeber den Kostenersatz im Beschwerdeverfahren nach dem § 88 Abs 2 SPG ausschließen wollte. Nach der Regierungsvorlage vom 30. Juli 1991 sollte durch § 88 Abs 2 SPG auch das schlichte Polizeihandeln, sofern es in Rechte eingreift, beim unabhängigen Verwaltungssenat bekämpfbar werden (vgl E zur RV 148 BlgNR 18. GP, 53). Der Gesetzgeber des Sicherheitspolizeigesetzes wollte demnach den ehemaligen Einzugsbereich von Maßnahmenbeschwerden im Bereich der Sicherheitsverwaltung erweitern, indem er nur auf den Eingriff in subjektive Rechte und nicht mehr auf die Anwendung von Zwang abstellte.

Unter dem Aspekt der Rechtsverletzung besteht aber kein Unterschied zwischen der überkommenen Maßnahmenbeschwerde und der Beschwerde nach dem § 88 Abs 2 SPG. Deshalb ist eine planwidrige Regelungslücke anzunehmen und die für die Maßnahmenbeschwerden geltende Vorschrift über den Kostenersatz des § 79a AVG analog anzuwenden.

Für dieses Ergebnis spricht auch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage des Kostenersatzes im Schubhaftbeschwerdeverfahren nach dem alten § 5a Fremdenpolizeigesetz. Danach schadet das Fehlen eines expliziten Verweises auf die Vorschrift des § 79a AVG nicht, wenn es keinen Anhaltspunkt gibt, daß der Gesetzgeber dessen Anwendbarkeit ausschließen wollte. Dementsprechend hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur die für Beschwerden wegen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt vorgesehene Kostenersatzregelung des § 79a AVG sowie im Zusammenhang damit die §§ 47 bis 60 VwGG in Verbindung mit der auf § 49 VwGG gestützten Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers im Schubhaftbeschwerdeverfahren für anwendbar erklärt (stRsp seit VwGH 23.9.1991, 91/19/0162).

5.3. Die belangte Behörde hat in ihrer Gegenschrift übersehen, daß die gegenständliche Beschwerde vom 19. April 1994 nicht nur als Beschwerde nach dem § 88 Abs 2 SPG, sondern auch als allgemeine Maßnahmenbeschwerde nach Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG aufzufassen war, soweit die gewerbebehördlichen Zwangsmaßnahmen im Zusammenhang mit der Betriebsschließung anläßlich des Lokalaugenscheines vom 14. April 1994 bekämpft werden. Daher waren die Kosten für den Schriftsatzaufwand nur einmal zuzusprechen, auch wenn nach dem analog anwendbaren § 52 Abs 1 VwGG bei Anfechtung mehrerer Verwaltungsakte der Aufwandersatz so zu beurteilen ist, wie wenn gesonderte Beschwerden eingebracht worden wären.

Der belangten Behörde (bzw dem Bund als Rechtsträger, für den sie funktional eingeschritten ist) war als der obsiegenden Partei der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten iSd § 79a AVG iVm §§ 47 ff VwGG und der Pauschalierungsverordnung BGBl Nr. 416/1994 zuzusprechen. Die danach vorgesehenen Pauschalbeträge für den Vorlageaufwand (S 565,--) und für den Schriftsatzaufwand (S 4.000,--) von insgesamt S 4.565,-- waren im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes um ein Drittel auf den Betrag von S 3.043,33 zu kürzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - abgesehen von gesetzlichen Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß

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